資產(chǎn)無形識別有道-GSK美國轉(zhuǎn)讓定價爭議

GSK美國案例中，IRS主張采用利潤分割法，將剩余利潤的80%左右歸結(jié)到葛蘭素美國，調(diào)整共83億美元。利潤分割法以關聯(lián)交易雙方同時擁有獨特無形資產(chǎn)為前提，因此本案中無形資產(chǎn)成為核心問題。OECD《轉(zhuǎn)讓定價指南》（2017年版，以下簡稱《指南》）將此類涉及無形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓定價問題濃縮為收益和成本兩個方面，參見第6.32段：

涉及無形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓定價案件中，確定跨國企業(yè)集團中哪些企業(yè)最終享有集團利用無形資產(chǎn)所產(chǎn)生的收益十分關鍵。另一個問題則與之相關，即集團哪些企業(yè)應當最終承擔無形資產(chǎn)的開發(fā)、價值提升、維護、保護和利用（編者注：無形資產(chǎn)的開發(fā)、價值提升、維護、和利用以下簡稱“DEMPE”）相關的成本、投資和其他負擔。

第6.32段接著指出，收益和成本都是基于貢獻講補償，即：

跨國企業(yè)集團成員對于集團利用無形資產(chǎn)獲得收益的最終分配以及無形資產(chǎn)相關的成本和其他負擔的最終分配必須遵循《轉(zhuǎn)讓定價指南》第一至三章所闡述的原則，并且與跨國企業(yè)集團成員在DEMPE的過程中所執(zhí)行的功能、使用的資產(chǎn)以及承擔的風險相一致。

一、涉及無形資產(chǎn)關聯(lián)交易的分析框架

基于貢獻講補償?shù)哪繕嗣鞔_了，接下來就是如何實現(xiàn)的問題。轉(zhuǎn)讓定價說到底是實現(xiàn)獨立交易原則，要通過比較來實現(xiàn)（請參考沒有比較就沒有傷害－可口可樂案中的可比性分析）。比較前要先識別交易，對交易進行畫像，然后尋找可比交易。無形資產(chǎn)撲朔迷離交易，涉及到無形資產(chǎn)的交易不容易分析。為此《指南》第6.34段專門就涉及關聯(lián)企業(yè)之間涉及無形資產(chǎn)的交易建立了一個分析框架。這個框架是普通交易分析框架之外的高端配置選項，內(nèi)容如下：

i)精準識別關聯(lián)交易中使用或者轉(zhuǎn)讓的無形資產(chǎn)，以及與該無形資產(chǎn)開發(fā)、價值提升、維護、和利用DEMPE相關的特定的有重要經(jīng)濟意義的風險；

ii)識別完整的合同安排，側(cè)重于根據(jù)法律安排中的條款和條件確定無形資產(chǎn)的法律所有權(quán)人，包括相關的注冊、授權(quán)協(xié)議、其他相關合同、其他能顯示法律所有權(quán)的文件、合同中列明的權(quán)利義務、包括聯(lián)屬企業(yè)之間因關聯(lián)關系而承擔風險的約定；

Iii)通過功能分析識別在DEMPE中執(zhí)行功能、使用資產(chǎn)和承擔風險的各方，特別是控制外包功能、控制特定、有重大經(jīng)濟風險的各方；

iv)確認相關合同安排中的相關條款是否與企業(yè)的實際行為一致，并判斷承擔重大經(jīng)濟風險的企業(yè)是否對無形資產(chǎn)的開發(fā)、價值提升、維護、保護和利用的風險進行實際控制并擁有承擔風險的財務能力；

v)根據(jù)相關注冊和合同中規(guī)定的無形資產(chǎn)的法律所有權(quán)和其他相關合同關系，以及關聯(lián)企業(yè)的實際行為（包括企業(yè)的功能、資產(chǎn)、風險貢獻）準確界定與無形資產(chǎn)的開發(fā)、價值提升、維護、保護以及利用相關的實際發(fā)生的受控交易；

vi)在可能的情況下，根據(jù)交易各方執(zhí)行的功能、使用的資產(chǎn)和承擔的風險所創(chuàng)造的貢獻為這些受控交易確定獨立交易價格；

讀起來有些復雜。簡化下來就是：

1）識別無形資產(chǎn)；

2）分析合同和法律所有權(quán)；

3）分析功能、資產(chǎn)與風險；

4）合同與實際相比較；

5）界定交易；

6）論貢獻定價格。

本文以及后續(xù)三篇文章中我們應用這個框架來分析GSK案例中的無形資產(chǎn)。

二、識別無形資產(chǎn)

《指南》第6.6段定義了無形資產(chǎn)：

無形資產(chǎn)指企業(yè)擁有或者控制以便在商業(yè)活動中使用的沒有實物形態(tài)的非金融資產(chǎn)，獨立企業(yè)間在可比情形下對該資產(chǎn)的使用或者轉(zhuǎn)讓會支付對價。

以上定義中無形資產(chǎn)的外延相當寬泛。第6.15段則細化其內(nèi)含，指出無形資產(chǎn)有多種分類方式，包括現(xiàn)實中最常用的交易性無形資產(chǎn)和營銷性無形資產(chǎn)，詳情請見詞匯表?！吨改稀吩~匯表中明確：

營銷性無形資產(chǎn)指與市場營銷活動相關的無形資產(chǎn)，有助于產(chǎn)品或者服務的商業(yè)運作，并且/(或者)對產(chǎn)品而言具有重要的推廣價值。不同情況下，營銷性無形資產(chǎn)可以包括商標、商號、客戶名單、客戶關系、以及專有市場和客戶數(shù)據(jù)，這些無形資產(chǎn)可以用于或者有助于向客戶推廣和銷售產(chǎn)品或服務。

交易性無形資產(chǎn)指營銷型無形資產(chǎn)以外的無形資產(chǎn)。

《指南》第6.7段明確，轉(zhuǎn)讓定價分析中需要重點考量的無形資產(chǎn)，并不一定屬于根據(jù)會計準則確認的無形資產(chǎn)。和6.8段則明確，是否可以獲得法律、合同或者其他形式的保護并不構(gòu)成某項資產(chǎn)在轉(zhuǎn)讓定價中被定義為無形資產(chǎn)的必要條件。這些觀點有時IRS是不認可的。例如在2020年結(jié)案的可口可樂案中，IRS以愛爾蘭供應點不擁有法律所有權(quán)且沒有在賬面上確認無形資產(chǎn)為由，否認了其擁有無形資產(chǎn)的說法（請參見可口可樂有點冤）。

第6.199段舉例說，如果被測試方通過受控交易采購相關產(chǎn)品并負責產(chǎn)品進一步的市場營銷和分銷活動，則被測試方可能已經(jīng)在其業(yè)務區(qū)域內(nèi)開發(fā)了營銷性無無形資產(chǎn)，包括客戶名單、客戶關系和客戶數(shù)據(jù)等；甚至還開發(fā)了有利于其開展分銷活動的物流技術(shù)、軟件和其他工具等；這些都屬于6.7段和6.8段描述的無形資產(chǎn)。本案中上述無形資產(chǎn)都會涉及到。

至于上文討論過的美國市場特征（請參考別人家的APA和消失的“市場溢價”-GSK美國轉(zhuǎn)讓定價爭議），第6.9段則明確定其不構(gòu)成轉(zhuǎn)讓定價意義上的無形資產(chǎn)，因為其不能被企業(yè)擁有或者控制。第6.31段重復了以上論點，不過將“市場特征”準確表述為“市場特殊因素”。第6.30段則明確集團協(xié)同效應同樣不屬于轉(zhuǎn)讓定價意義上的無形資產(chǎn)，因為它不能由單一企業(yè)擁有或控制。

葛蘭素美國與IRS在什么構(gòu)成無形資產(chǎn)這方面爭議不大，主要的爭議在誰擁有無形資產(chǎn)，但是這兩個問題有時會糾結(jié)在一起。例如，IRS主張，葛蘭素美國的醫(yī)藥代表向醫(yī)生推廣時，用到的相關知識也可能構(gòu)成無形資產(chǎn)。葛蘭素美國主張以上知識限于FDA審批材料的范圍之內(nèi)，而相關材料都是葛蘭素英國開發(fā)的，言外之意是要么不構(gòu)成無形資產(chǎn)，要么構(gòu)成葛蘭素英國的無形資產(chǎn)。

IRS反駁說，F(xiàn)DA審批時往往有額外的要求，另外銷售人員推廣時，不會把溝通內(nèi)容限制在FDA審批材料的范圍之內(nèi)。IRS似乎主張，F(xiàn)DA審批一定需要當?shù)氐臄?shù)據(jù)和信息，這些數(shù)據(jù)和信息不可能來自于葛蘭素英國，一定是葛蘭素美國收集整理并且掌握的，因此構(gòu)成葛蘭素美國的無形資產(chǎn)。

葛蘭素美國在FDA審批階段，還不會涉及向客戶推廣和銷售產(chǎn)品，顯然不會涉及營銷性無形資產(chǎn)，但是有可能涉及交易性無形資產(chǎn)。葛蘭素美國如果收集與產(chǎn)品相關的，涉及美國人口的臨床試驗數(shù)據(jù)等信息或者知識，就有可能 構(gòu)成葛蘭素美國的專有技術(shù)。對照《指南》中的定義，這些專有技術(shù)如果許可或者轉(zhuǎn)讓給獨立第三方，獨立第三方可能愿意對其支付對價，因此，構(gòu)成葛蘭素美國的無形資產(chǎn)無疑了。

三、分析合同和法律所有權(quán)

葛蘭素英國擁有所有交易性無形資產(chǎn)（藥品的專利權(quán)等）和營銷性無形資產(chǎn)（商標商號等）的法律所有權(quán)。葛蘭素美國只擁有營銷性無形資產(chǎn)在美國的使用權(quán)（美國區(qū)域內(nèi)商標和商號的使用權(quán)）?！?指南》第6.41段指出，在確定無形資產(chǎn)的法律所有權(quán)的人時，從轉(zhuǎn)讓定價角度，某個無形資產(chǎn)以及與該無形資產(chǎn)的相關的授權(quán)應被視為不同的無形資產(chǎn)，由不同的所有者所擁有。該段還舉了個例子，用到本案中就是說，葛蘭素英國是善胃得商標的法律所有權(quán)人，并給予葛蘭素美國在美國的排他性商標授權(quán)，葛蘭素美國可以使用該商標開展市場營銷和銷售等一系列商業(yè)活動，本案中，商標是一項無形資產(chǎn)，由葛蘭素英國法定所有；使用該商標推廣和銷售相關產(chǎn)品的授權(quán)是另一項無形資產(chǎn)，由葛蘭素美國法定所有。但是在爭議中，IRS主張葛蘭素美國擁美國境內(nèi)的營銷型無形資產(chǎn)，并沒有區(qū)分所有權(quán)和使用權(quán)，反映了IRS當時還拎不清。

另外，IRS一直在說“擁有”，實際上是在討論回報的歸屬。當時的美國稅法以為兩者是一回事。后來《指南》第六章明確了兩者不是一回事：所有權(quán)是所有權(quán)，看法律和合同定歸屬；回報是回報，看貢獻定歸屬。所有權(quán)問題相當于“桃樹是誰的”？回報的歸屬問題相當于“桃子應當由誰來摘？”（請參考可口可樂望梅止渴）。這是完全不同的兩個問題。具體的說法請參見《指南》第6.42段：

雖然確定法定權(quán)利和合同安排是對無形資產(chǎn)相關交易進行轉(zhuǎn)讓定價分析的重要起點，但其獨立且區(qū)別于如何確定符合獨立交易原則的補償這一問題。無形資產(chǎn)法律所有權(quán)本身并不能使法律所有權(quán)人最終享有跨國企業(yè)集團利用無形資產(chǎn)獲得的回報，即使從法律或者合同角度而言此類回報可能最初歸屬于法律所有權(quán)人。法律所有權(quán)人最終應得的回報取決于其執(zhí)行的功能、使用的資產(chǎn)或者承擔的風險，以及跨國企業(yè)集團其他成員通過其執(zhí)行的功能、使用的資產(chǎn)和承擔的風險所作出的貢獻。例如，對一項自行開發(fā)的無形資產(chǎn)，如果法律所有權(quán)人既沒有執(zhí)行相關功能、使用相關資產(chǎn)，也沒有承擔相關風險，而是僅僅作為擁有相關憑證的公司，那么，除了因持有無形資產(chǎn)所有權(quán)憑證而應得的符合獨立交易原則的補償外，該法律所有權(quán)人不能最終享有該跨國企業(yè)集團利用無形資產(chǎn)而獲得的回報的任何其它部分。

明白了無形資產(chǎn)所有權(quán)和回報權(quán)的區(qū)別之后，無形資產(chǎn)的合同和法律所有權(quán)分析就相對簡單了。本案中葛蘭素美國擁有部分部分營銷性無形資產(chǎn)和少量交易性無形資產(chǎn)的使用權(quán)，僅此而已。至于回報權(quán)的問題，則要復雜得多，我們下文討論。