資產(chǎn)無形貢獻(xiàn)有報(bào)-GSK美國轉(zhuǎn)讓定價(jià)爭議

現(xiàn)在我們來討論無形資產(chǎn)的回報(bào)權(quán)問題。上文說到，《指南》第6.32段確立了按貢獻(xiàn)定回報(bào)的原則，第6.34段就涉及關(guān)聯(lián)企業(yè)間無形資產(chǎn)的交易分析建立了一個(gè)框架如下。其中第三、四步是確定貢獻(xiàn)的核心環(huán)節(jié)，是整個(gè)分析框架的重中之重。這兩步簡化下來就是：

3）分析功能、資產(chǎn)與風(fēng)險(xiǎn)；

4）合同與實(shí)際相比較；

框架中第三步全稱是：

iii)通過功能分析識(shí)別在無形資產(chǎn)的開發(fā)、價(jià)值提升、維護(hù)、保護(hù)和利用（以下簡稱“DEMPE”）中執(zhí)行功能、使用資產(chǎn)和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的各方，特別是控制外包功能、控制特定、有重大經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的各方；

《指南》第6.48段將第三步的分析內(nèi)容細(xì)化為：

...集團(tuán)成員為DEMPE所執(zhí)行的所有功能、使用的所有資產(chǎn)以及承擔(dān)的所有風(fēng)險(xiǎn)都應(yīng)得到合理的補(bǔ)償。因此，需要通過功能分析確定哪個(gè)（些）成員執(zhí)行無形資產(chǎn)的開發(fā)、價(jià)值提升、維護(hù)、保護(hù)和利用功能并實(shí)施控制；哪個(gè)（些）成員提供了必要的資金和其他資產(chǎn)；以及哪個(gè)（些）成員承擔(dān)了無形資產(chǎn)相關(guān)的各種風(fēng)險(xiǎn)。

這一步的關(guān)鍵詞是功能、資產(chǎn)和風(fēng)險(xiǎn)。按下來我們就此展開討論。

一、執(zhí)行了什么功能？

功能，即誰做了什么。前文（請(qǐng)參考別人家的APA和消失的“市場(chǎng)溢價(jià)”-GSK美國轉(zhuǎn)讓定價(jià)爭議）提到，雙方在這一點(diǎn)上爭議很激烈。葛蘭素一方主張葛蘭素美國只是本地分銷商，且全球營銷平臺(tái)設(shè)計(jì)以及共同營銷策略都是葛蘭素英國制定的，葛蘭素美國只是執(zhí)行以上策略。IRS則主張葛蘭素美國是一家全功能的公司。指出葛蘭素美國在美國開展了研究、開發(fā)、制造、營銷、銷售、分撥以及其它活動(dòng)，此外還在美國境外開展了活動(dòng)。關(guān)于研發(fā)活動(dòng)，IRS說，葛蘭素美國與第三方在美國開展了臨床試驗(yàn)并通過了FDA認(rèn)證。在FDA認(rèn)證方面，葛蘭素美國不是像自己聲稱的那樣提供協(xié)助而已，而是全面負(fù)責(zé)。關(guān)于全球營銷平臺(tái)設(shè)計(jì)，IRS認(rèn)為這不可能是葛蘭素英國單獨(dú)完成的，葛蘭素美國也參與其中。另外，IRS還主張葛蘭素美國設(shè)計(jì)了美國的營銷和推廣策略并付諸實(shí)施。

以上爭議的核心在涉及無形資產(chǎn)的功能。本案發(fā)生時(shí)，《指南》中的無形資產(chǎn)分析框架還未成形，雙方對(duì)DEMPE的認(rèn)識(shí)還不全面，因此爭議主要集中在無形資產(chǎn)的開發(fā)環(huán)節(jié)，而較少涉及價(jià)值提升、維護(hù)、保護(hù)和利用環(huán)節(jié)。

二、誰執(zhí)行了重要功能？

論貢獻(xiàn)，就不能只看大小，而且要看重要性?！吨改稀返?.48段指出，

集團(tuán)成員通過執(zhí)行的功能、使用的資產(chǎn)和承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)對(duì)無形資產(chǎn)價(jià)值創(chuàng)造貢獻(xiàn)的重要性根據(jù)實(shí)際情況會(huì)有所不同。

《指南》第6.56段指出：

對(duì)于自行開發(fā)的無形資產(chǎn)...相關(guān)的重要功能可能包括設(shè)計(jì)和控制研發(fā)和營銷流程、指導(dǎo)并制定創(chuàng)造性活動(dòng)的優(yōu)先順序（包括決定創(chuàng)新研究的過程）、控制無形資產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的戰(zhàn)略性決策，以及管理和控制預(yù)算等。對(duì)于任何無形資產(chǎn)而言，其他重要功能可能還包括無形資產(chǎn)保護(hù)相關(guān)的重要決策制定，以及針對(duì)由獨(dú)立企業(yè)或者關(guān)聯(lián)企業(yè)執(zhí)行的，可能對(duì)無形資產(chǎn)價(jià)值產(chǎn)生重大影響的功能進(jìn)行持續(xù)的質(zhì)量控制。...

關(guān)于哪些功能重要，雙方并無爭議，但是關(guān)于重要的功能是誰執(zhí)行的，企業(yè)一方占有信息優(yōu)勢(shì)。

IRS強(qiáng)調(diào)葛蘭素美國開發(fā)了營銷型無形資產(chǎn)。葛蘭素聲稱所有產(chǎn)品的臨床前開發(fā)、原料藥的制造技術(shù)開發(fā)、原料藥的生產(chǎn)（即初級(jí)制造）、產(chǎn)品的營銷平臺(tái)設(shè)計(jì)、商標(biāo)和商號(hào)的選擇和申報(bào)批準(zhǔn)都是在美國之外，由葛蘭素英國或者其美國之外的關(guān)聯(lián)公司完成。產(chǎn)品的政府審批也是先在美國之外完成，后在美國完成，先在美國之外發(fā)布，后在美國發(fā)布，商標(biāo)和商號(hào)的所有權(quán)也歸葛蘭素英國。葛蘭素美國發(fā)生的開發(fā)費(fèi)用，包括FDA對(duì)善胃得審批過程中發(fā)生的費(fèi)用，都由葛蘭素英國給予補(bǔ)償。葛蘭素英國還開發(fā)銷售策略。例如在美國發(fā)行善胃得時(shí)，葛蘭素英國確定了共同推廣策略，包括利用其它產(chǎn)品團(tuán)隊(duì)的銷售力量來補(bǔ)足本產(chǎn)品的銷售團(tuán)隊(duì)力量上的欠缺。

比較《指南》第6.56段和本案中以上爭議點(diǎn)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)兩邊高度吻合。這不是巧合，《指南》就是來自包括本案在內(nèi)的相關(guān)案例的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。

三、使用了什么資產(chǎn)？

集團(tuán)成員在DEMPE中會(huì)用到各種資產(chǎn)，包括但不限于無形資產(chǎn)、實(shí)物資產(chǎn)以及資金。這些貢獻(xiàn)比較容易識(shí)別，但對(duì)其重要性的判斷則比較主觀，容易產(chǎn)生分歧。

IRS指出，葛蘭素美國與集團(tuán)內(nèi)若干關(guān)聯(lián)企業(yè)之間存在一個(gè)QCSA成本分?jǐn)倕f(xié)議，約定按利潤比例分擔(dān)研發(fā)成本。IRS據(jù)此主張葛蘭素美國擁有所有技術(shù)開發(fā)成果在美國的所有權(quán)，而葛蘭素英國擁有美國之外的所有權(quán)。由于本案中，爭議雙方都將無形資產(chǎn)的所有權(quán)與取得回報(bào)的權(quán)利等同起來。因此，我們就不摳字眼了，將關(guān)于所有權(quán)的一切爭論都理解成關(guān)于回報(bào)的爭論就可以了。也就是說，由于葛蘭素美國承擔(dān)了部分技術(shù)開發(fā)成本，IRS主張無形資產(chǎn)在美國帶來的回報(bào)應(yīng)當(dāng)全部歸葛蘭素美國。這是片面強(qiáng)調(diào)資金這種資產(chǎn)的重要性。

《指南》6.59段指出，

評(píng)估出資應(yīng)獲得合理預(yù)期回報(bào)時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，在第三方獨(dú)立交易中，僅提供資金但不控制相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)或執(zhí)行相關(guān)功能的企業(yè)一般不會(huì)獲得與同時(shí)提供資金且控制風(fēng)險(xiǎn)和執(zhí)行相關(guān)功能的企業(yè)一樣水平的預(yù)期回報(bào)。對(duì)于僅承擔(dān)無形資產(chǎn)相關(guān)成本的企業(yè)，相關(guān)補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)和金額應(yīng)當(dāng)基于所有相關(guān)的事實(shí)情況確定，并且應(yīng)當(dāng)和獨(dú)立企業(yè)之間的類似出資安排保持一致。

可見《指南》不同意IRS的這種說法?！吨改稀氛J(rèn)為提供資金只應(yīng)拿到部分回報(bào)而不是全部；如果僅提供資金，收取個(gè)資金的回報(bào)就夠了，別的不要多想。在具體操作中《指南》中有資金回報(bào)=無風(fēng)險(xiǎn)回報(bào)水平+風(fēng)險(xiǎn)調(diào)整的說法。

四、誰承擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)？

所謂承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是指在風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)時(shí)承擔(dān)相應(yīng)的后果，主要表現(xiàn)為承擔(dān)相關(guān)成本。本案中葛蘭素美國開展了大量的營銷活動(dòng)，如何判斷其是否承擔(dān)了相應(yīng)的成本從而承擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)呢？《指南》在第六章附錄中用兩個(gè)案例（案例8和案例9）說明了，如果葛蘭素英國報(bào)銷葛蘭素美國的營銷費(fèi)用，則可以確定葛蘭素美國不承擔(dān)相應(yīng)的成本和風(fēng)險(xiǎn)。反之則可以確定其承擔(dān)相應(yīng)的成本和風(fēng)險(xiǎn)。本案中沒有提到葛蘭素英國報(bào)銷葛蘭素美國的營銷費(fèi)用，因此可以確定葛蘭素美國承擔(dān)了營銷的成本和風(fēng)險(xiǎn)。

承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)就有權(quán)獲得承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)對(duì)應(yīng)的回報(bào)?！吨改稀贩诸A(yù)期收益和預(yù)期-現(xiàn)實(shí)差異兩步來討論無形資產(chǎn)的回報(bào)歸屬問題。第一步是第6.71段，針對(duì)預(yù)期收益：

如果無形資產(chǎn)的法律所有權(quán)人實(shí)際上：

執(zhí)行并控制無形資產(chǎn)開發(fā)、價(jià)值提升、維護(hù)、保護(hù)和利用相關(guān)的所有功能；

提供無形資產(chǎn)開發(fā)、價(jià)值提升、維護(hù)、保護(hù)和利用所需的所有資產(chǎn)，包括資金；并且

承擔(dān)并控制無形資產(chǎn)開發(fā)、價(jià)值提升、維護(hù)、保護(hù)和利用相關(guān)的所有風(fēng)險(xiǎn)。

則法律所有權(quán)人有權(quán)獲得跨國企業(yè)集團(tuán)利用無形資產(chǎn)所得的所有預(yù)期（事前）收益。當(dāng)跨國企業(yè)集團(tuán)中除法律所有權(quán)人之外，還有一個(gè)或多個(gè)成員企業(yè)在無形資產(chǎn)的開發(fā)，價(jià)值提升維護(hù)保護(hù)和利用中執(zhí)行功能、使用資產(chǎn)或承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，所以這些關(guān)聯(lián)企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)其貢獻(xiàn)獲得符合獨(dú)立交易原則的補(bǔ)償。根據(jù)事實(shí)情況，這一補(bǔ)償可能會(huì)占據(jù)利用無形資產(chǎn)所得的預(yù)期收益中的全部或很大一部分。

第二步則是第6.72段，針對(duì)實(shí)際利潤和預(yù)期收益之間的差異：

跨國企業(yè)集團(tuán)的成員是否能享有（承擔(dān)）實(shí)際利潤和預(yù)期利潤差異所造成的利潤（虧損），取決于跨國企業(yè)集團(tuán)中哪些企業(yè)實(shí)際承擔(dān)了實(shí)際交易界定中確認(rèn)的風(fēng)險(xiǎn)。此外，還取決于哪些企業(yè)實(shí)際執(zhí)行了重要功能或?qū)χ卮蠼?jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了控制，針對(duì)上述功能確定符合獨(dú)立交易原則的補(bǔ)償時(shí)應(yīng)考慮利潤分配因素。

這種討論最終會(huì)回到“誰做了什么？”的問題。本案中這一點(diǎn)爭議很大，請(qǐng)參考本篇第二部分。

五、現(xiàn)實(shí)與合同的差異

《指南》在各個(gè)層面強(qiáng)調(diào)不能只看合同，要同時(shí)看實(shí)際，因此無形資產(chǎn)分析框架中有個(gè)第四步，即合同與實(shí)際相比較。第四步全稱是：

iv)確認(rèn)相關(guān)合同安排中的相關(guān)條款是否與企業(yè)的實(shí)際行為一致，并判斷承擔(dān)重大經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的企業(yè)是否對(duì)無形資產(chǎn)的開發(fā)、價(jià)值提升、維護(hù)、保護(hù)和利用的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行實(shí)際控制并擁有承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的財(cái)務(wù)能力；

也就是說對(duì)待功能要看實(shí)際行動(dòng)是否與合同描述一致。對(duì)于承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)則看是否進(jìn)行實(shí)際控制以及有足夠財(cái)力。

前文提到，葛蘭素美國一方主張所有FDA認(rèn)證所需的資料都是葛蘭素英國提供的，這是基于合同來說的。IRS則反駁說這不可能，因?yàn)镕DA審批時(shí)往往有額外的要求，另外銷售人員推廣時(shí)，不會(huì)把溝通內(nèi)容限制在FDA審批材料的范圍之內(nèi)。這就是基于實(shí)際情況來說的。這是在功能方面針對(duì)實(shí)際行為與合同的對(duì)比。

關(guān)于實(shí)際承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和合同約定風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)比，本案現(xiàn)在材料中沒有詳述?！吨改稀吩诘诹赂戒浿刑峁┝艘粋€(gè)案例（案例7）進(jìn)行了說明。

該案例下Primero是一家跨國企業(yè)集團(tuán)的母公司，從事醫(yī)藥行業(yè)并在M國開展業(yè)務(wù)。Primero開發(fā)了M公司的專利以及其他無形資產(chǎn)，并在全球不同國家注冊(cè)了這些專利。Primero在設(shè)立了全資子公司S負(fù)責(zé)向歐洲和中東分銷X產(chǎn)品。根據(jù)分銷協(xié)議，產(chǎn)品召回和產(chǎn)品責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)由Primero公司承擔(dān)。分銷協(xié)議同時(shí)規(guī)定，Primero支付給S公司承擔(dān)分銷功能所對(duì)應(yīng)的報(bào)酬后，在上述區(qū)域內(nèi)銷售X產(chǎn)品的剩余利潤或者損失都?xì)w屬于Primero。

...三年后，有相當(dāng)一部分使用X產(chǎn)品的病人出現(xiàn)嚴(yán)重的不良反應(yīng)，因此需要將X產(chǎn)品召回并退出 市場(chǎng)。S公司承擔(dān)了有關(guān)召回的巨大費(fèi)用。但Priemero并未對(duì)S公司這些召回費(fèi)用或引起的產(chǎn)品責(zé)任賠償進(jìn)行補(bǔ)償。

...在這種情況下，對(duì)S公司進(jìn)行轉(zhuǎn)讓定價(jià)調(diào)整是合理的。...進(jìn)行調(diào)整時(shí)...如果交易的真實(shí)性質(zhì)是承擔(dān)有限風(fēng)險(xiǎn)的分銷安排，那么最合適的調(diào)整就是將產(chǎn)品召回和產(chǎn)品責(zé)任發(fā)生的費(fèi)用從S公司轉(zhuǎn)移給Premero。相反，如果根據(jù)相關(guān)事實(shí)判定交易的真實(shí)性質(zhì)顯示 ，控制產(chǎn)品責(zé)任和召回的風(fēng)險(xiǎn)都由S公司承擔(dān)（雖然這種情況不太可能發(fā)生），并且如果通過可比分析可以確定獨(dú)立交易價(jià)格，那么這些年S公司的分銷利潤率就可能需要相應(yīng)提高以反映出雙方真實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)分配情況。

白紙黑字的合同如何理解都有爭議，合同之外的事實(shí)如何理解，想必爭議會(huì)更激烈。但是由于本案中對(duì)外公布的信息所限，無法列舉細(xì)節(jié)。

六、小結(jié)

通過第三四兩步分析，可以確認(rèn)葛蘭素美國的確為集團(tuán)的無形資產(chǎn)，尤其是營銷性無形資產(chǎn)，在DEMPE方面做出了貢獻(xiàn)，理應(yīng)獲得相應(yīng)回報(bào)。至于回報(bào)如何確定，我們下文繼續(xù)討論。