洪菡瓏：引入“價值創(chuàng)造”是錦上添花還是有心無力？

一、引言

　　2013年，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）啟動稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移（BEPS）項目，提到數(shù)字經(jīng)濟使得“價值創(chuàng)造”的管轄地難以確定，并將第8-10項行動計劃命名為“確保轉(zhuǎn)讓定價結(jié)果與價值創(chuàng)造相一致”，“價值創(chuàng)造”一詞進(jìn)入國際稅收視野。2014年11月，二十國集團(tuán)（G20）領(lǐng)導(dǎo)人布里斯班峰會公報中提到，“利潤應(yīng)在經(jīng)濟活動發(fā)生地和價值創(chuàng)造地征稅”，將“價值創(chuàng)造”作為劃分國際稅收管轄權(quán)的新標(biāo)準(zhǔn)，BEPS項目最終報告也將該詞納入其中。一時間，“價值創(chuàng)造”在國際稅收的舞臺上風(fēng)頭無兩，引起討論無數(shù)?？梢哉f，BEPS行動計劃以一己之力將“價值創(chuàng)造”推到了國際稅收討論的中心位置。

　　有學(xué)者對“價值創(chuàng)造”充滿希冀，認(rèn)為其足夠靈活，可以適應(yīng)現(xiàn)行的國際稅收制度，并可以幫助實現(xiàn)BEPS行動計劃主要目標(biāo)--保護(hù)各國稅基，有效防止雙重不征稅，以及人為地將應(yīng)稅收入和產(chǎn)生應(yīng)稅收入的活動分開而導(dǎo)致的不征稅或低征稅現(xiàn)象；但也有學(xué)者對“價值創(chuàng)造”持消極態(tài)度，認(rèn)為這個概念具有欺騙性和誤導(dǎo)性，將國際稅收制度的高度政治性和分配性偽裝成中立和非政治性。本文便基于這樣的態(tài)度分歧提出以下問題：在國際稅收領(lǐng)域，特別是征稅權(quán)劃分方面，引入“價值創(chuàng)造”這一概念究竟是錦上添花，還是有心無力？

　　本文首先分別從經(jīng)濟學(xué)角度和國際稅法角度出發(fā)，對“價值創(chuàng)造”的含義作出闡釋，隨后分析“價值創(chuàng)造”所固有的缺陷及其對國際稅收領(lǐng)域帶來的挑戰(zhàn)，最后得出結(jié)論。

　　二、“價值創(chuàng)造”的含義

　　“價值創(chuàng)造”并非經(jīng)濟學(xué)和國際稅收中的傳統(tǒng)概念。因此，歸根溯源，應(yīng)當(dāng)先了解“價值”的含義。而“價值”這一術(shù)語來源于經(jīng)濟學(xué)，并非法律或國際稅收傳統(tǒng)的固有概念;因此，首先需要了解“價值”在經(jīng)濟學(xué)上的含義。

　?。ㄒ唬皟r值”的經(jīng)濟學(xué)含義

　　在經(jīng)濟學(xué)上，“價值”一詞的含義隨著經(jīng)濟學(xué)派的不斷發(fā)展一直處于變化之中。古典政治經(jīng)濟學(xué)派代表大衛(wèi)·李嘉圖批判繼承了亞當(dāng)·斯密的“勞動價值論”，認(rèn)為人類勞動是萬物交換價值的基礎(chǔ)，勞動所能生產(chǎn)的各種商品的相對量決定了商品的相對價值。用現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)的供求理論來理解，勞動屬于企業(yè)投入生產(chǎn)產(chǎn)品和勞務(wù)的生產(chǎn)要素，屬于供應(yīng)方的投入品。因此，古典政治經(jīng)濟學(xué)派的“勞動價值論”認(rèn)為，價值是由供應(yīng)方來決定的。

　　盡管大衛(wèi)·李嘉圖對“價值”的含義有自己的理解并作出了闡述，但他意識到，“價值”一詞含義模糊，在經(jīng)濟學(xué)上產(chǎn)生了不少錯誤和分歧。果不其然，新古典經(jīng)濟學(xué)派時期，“價值”的含義發(fā)生了轉(zhuǎn)變，并存在分歧。其中，奧地利經(jīng)濟學(xué)派創(chuàng)始人卡爾·門格爾認(rèn)為，商品的價值并非商品所固有，也非商品的屬性，而是取決于人們對商品的需求與商品可得數(shù)量之間的關(guān)系。價值也不是獨立存在的，它存在于人們的意識之中，反映了人們對供其支配的商品對維持其生活和福利的重要性作出的判斷。與古典經(jīng)濟學(xué)派強調(diào)供應(yīng)方對價值的決定性的“勞動價值論”不同，門格爾在肯定供應(yīng)方為價值決定因素之一的同時，強調(diào)了人們的需求與判斷對商品價值形成的重要性?？梢哉f，門格爾認(rèn)為，價值是由供求雙方共同決定的。但這里的“需求”并非是客觀化的，而屬于人們的一種主觀判斷，因此，該含義下的“價值”也帶上了主觀色彩。

　　盡管同為新古典經(jīng)濟學(xué)派，但劍橋?qū)W派的創(chuàng)始人阿爾弗雷德·馬歇爾則認(rèn)為，價值是處于動態(tài)中的概念，時間越短，需求對價值的影響越大；時間越長，生產(chǎn)成本對價值的影響越大。而實際價值（或市場價值）往往更受短期因素的影響，而不受持續(xù)作用因素的影響。市場價值由需求與市場實際存量之間的關(guān)系決定，或多或少地參考“未來”的供給，并受貿(mào)易組合的一定影響?？梢钥闯?，馬歇爾強調(diào)價值的概念是動態(tài)的，若將價值的決定因素看作一條無限延伸的直線，直線兩端分別代表“需求”和“生產(chǎn)成本”，直線上的點則代表在不同時間點需求和生產(chǎn)成本的組合。隨著時間的推移，價值的決定因素組合會慢慢從需求占比高移向生產(chǎn)成本（即供給方的投入）占比高，在承認(rèn)市場/實際價值是由供需雙方共同決定的前提下，強調(diào)了需求的重要性。同時，馬歇爾也表示，任何關(guān)于生產(chǎn)成本、需求和價值之間關(guān)系的樸素而簡單的學(xué)說，都必然是錯誤的。

　　在上述資產(chǎn)階級經(jīng)濟學(xué)流派的發(fā)展過程中，價值的含義有向“需求”傾斜的趨勢。但是，由馬克思、恩格斯創(chuàng)立的無產(chǎn)階級政治經(jīng)濟學(xué)——馬克思主義政治經(jīng)濟學(xué)派批判繼承了古典政治經(jīng)濟學(xué)的“勞動價值論”，發(fā)展起了以“勞動二重性”為核心標(biāo)志的馬克思勞動價值理論，并認(rèn)為，價值等于購買生產(chǎn)資料而支出的貨幣額（c）、購買勞動力而支出的貨幣額（v）和剩余價值（m）這三者的總和。其中，不論是生產(chǎn)資料、勞動力，抑或是來源于勞動在量上的剩余——剩余價值，都屬于供給方的投入，公式中并未涉及需求方的元素，因此，馬克思主義政治經(jīng)濟學(xué)也認(rèn)為，價值由供應(yīng)方?jīng)Q定。

　　如上所示，“價值”這一概念在使其滋生發(fā)展的經(jīng)濟學(xué)土壤上并沒有定論，產(chǎn)生了究竟是供應(yīng)一方?jīng)Q定價值還是供求雙方?jīng)Q定價值的分歧，這樣的分歧同樣也延續(xù)到了國際稅收領(lǐng)域。

　?。ǘ皟r值創(chuàng)造”的（國際）稅收含義

　　如前所述，“價值創(chuàng)造”的廣泛使用始于2013年OECD/G20為主導(dǎo)的BEPS行動計劃，該詞的使用隱含著這樣的信息：一國的征稅權(quán)以該國的經(jīng)濟活動或創(chuàng)造的價值為基礎(chǔ)，來防止人為操縱分配利潤的地點。“價值創(chuàng)造”有助于把重點放在活動或交易的實質(zhì)上，并且說明僅僅建立法律關(guān)系將被認(rèn)為不足以從發(fā)生實際經(jīng)濟活動的法域分配利潤，目的是防止“一個實體僅僅因為按合同承擔(dān)了風(fēng)險或提供了資本而獲得不適當(dāng)?shù)幕貓蟆薄?/span>

　　此后，“價值創(chuàng)造”這一概念受到了部分國家（地區(qū)）的追捧，這些國家（地區(qū)）也開始紛紛在其文件中采用“價值創(chuàng)造”這一概念。例如，英國財政部在2018年3月18日發(fā)布的一份關(guān)于企業(yè)稅和數(shù)字經(jīng)濟的文件中指出，企業(yè)的利潤應(yīng)該在其創(chuàng)造價值的國家（地區(qū)）納稅。歐盟委員會在2018年3月21日提出的“顯著數(shù)字存在”（Significant Digital Presence）提案中指出，現(xiàn)行企業(yè)稅收規(guī)則在數(shù)字經(jīng)濟中的應(yīng)用，導(dǎo)致了利潤的納稅地與價值創(chuàng)造地之間的錯位。丹麥、芬蘭和瑞典三國的財政部長在2018年6月1日的一份聲明中，支持將“價值創(chuàng)造”作為分配征稅權(quán)的基礎(chǔ)，認(rèn)為“數(shù)字經(jīng)濟和傳統(tǒng)經(jīng)濟一樣，應(yīng)該在創(chuàng)造價值的地方對其征稅”。

　　乍一看，“價值創(chuàng)造”主要用于那些實際沒有創(chuàng)造價值、沒有經(jīng)濟活動發(fā)生的管轄區(qū)，似乎讓人直覺地認(rèn)為其能夠有效地實現(xiàn)BEPS行動計劃的目標(biāo)。但遺憾的是，無論是BEPS行動計劃的工作成果，還是這些政府文件，只見“價值創(chuàng)造”“喊口號”似的作用，而未見官方解析“價值”或“價值創(chuàng)造”含義的蹤影。

　　Marti?n Jime?nez 認(rèn)為，“價值創(chuàng)造”包含積極與消極兩方面含義。積極方面為，創(chuàng)造價值的管轄區(qū)對利潤具有征稅權(quán)，并規(guī)定了利潤分配的一般準(zhǔn)則；消極方面則闡明了沒有創(chuàng)造價值的管轄區(qū)對利潤沒有稅收管轄權(quán)。OECD通過“與人為地將應(yīng)稅收入與產(chǎn)生應(yīng)稅收入的活動相分離的做法有關(guān)的無稅或低稅情況”闡述了“價值創(chuàng)造”的消極含義，認(rèn)為不能向沒有經(jīng)濟活動發(fā)生的稅收管轄區(qū)分配利潤。Marti?n Jime?nez雖闡述了“價值創(chuàng)造”兩方面的作用或功能，但并沒有直接對“價值創(chuàng)造”給出一個客觀的定義。

　　Wolfgang Sch?n指出，對“價值創(chuàng)造”或其在稅法學(xué)中的來源作出準(zhǔn)確定義是一件難事。Porus Kaka表示，“價值創(chuàng)造”并非具有稅法學(xué)歷史的術(shù)語，將其納入BEPS行動計劃也許更多是為了政治便利或達(dá)成國際共識，不能忽視其政治背景。

　　可以看出，國際稅法界在面對給“價值創(chuàng)造”這一概念下定義時也犯了難，“價值創(chuàng)造”的含義究竟為何，暫時并無定論。

　　三、“價值創(chuàng)造”存在的問題

　　盡管，可以認(rèn)為，“價值創(chuàng)造”與傳統(tǒng)的“居住國-來源國”征稅權(quán)劃分規(guī)則相比有其一定的優(yōu)勢。如有學(xué)者認(rèn)為，它允許更詳細(xì)地劃分稅基，給了現(xiàn)行國際稅收規(guī)則意義上居住國、來源國之外的與經(jīng)濟活動相關(guān)的其他國家（地區(qū)）分享稅基的機會?！皟r值創(chuàng)造”既可以適用于新的商業(yè)模式和全球價值鏈，也可以支持新的反避稅規(guī)則和新的征稅權(quán)分配規(guī)則，但其固有缺陷和帶來的挑戰(zhàn)遠(yuǎn)比這些優(yōu)勢多。

　?。ㄒ唬皟r值”一詞可能會造成用語上的混亂

　　財富（Wealth）是確定政府征稅的重要概念，政府通常按照創(chuàng)造財富、持有財富、轉(zhuǎn)讓和消費財富這幾個階段進(jìn)行征稅。其中，創(chuàng)造財富與所得稅相關(guān)，但所得稅并不試圖對所有的財富創(chuàng)造征稅，通常只對那些已“實現(xiàn)”（realisation）的財富征稅。所得稅法中常常使用“利潤”這一術(shù)語，即在現(xiàn)行的所得稅制度下，利潤是需要納稅的。但無論是已“實現(xiàn)”的財富還是利潤，字面上看來都與“價值”有所不同。在國際稅法的理論上，就營業(yè)利潤的征稅權(quán)分配問題始終存在著“以供應(yīng)為基礎(chǔ)”（supply-based approach）和“以供應(yīng)-需求為基礎(chǔ)”（supply-demand based approach）兩種不同的觀點，這似乎與經(jīng)濟學(xué)中“價值論”的分歧不謀而合。究竟價值與利潤之間關(guān)系為何，存在什么樣的聯(lián)系，又有什么樣的區(qū)別，能否直接互換使用，暫且無從得知，這可能會造成論述時用語上的混亂。

　?。ǘ皟r值”在實踐中難以界定衡量

　　“價值創(chuàng)造”是一個模糊的概念，如果將其作為劃分征稅權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，則需要首先回答以下問題：“價值”包含了什么因素，如何決定各個因素創(chuàng)造“價值”的程度，在跨境經(jīng)濟活動中哪些管轄區(qū)實際創(chuàng)造了“價值”，為什么“價值”是由某一管轄區(qū)而不是另一管轄區(qū)創(chuàng)造的。這些問題似乎都沒有準(zhǔn)確或統(tǒng)一的答案。

　　在如今全球化、數(shù)字化世界中，各國經(jīng)濟互相交融，跨國企業(yè)集團(tuán)各實體之間難舍難分，商業(yè)模式不斷多樣化。包括財務(wù)、研究與開發(fā)、總部職能、制造、營銷和銷售等在內(nèi)的眾多因素都有助于創(chuàng)造收入，且這些因素可能分布在若干國家，使得“價值創(chuàng)造”的界定和衡量變得十分困難。

　　一方面，衡量一個國家（地區(qū)）創(chuàng)造了多少“價值”需要冗長的立法和指導(dǎo)，可能會花費過多成本，并導(dǎo)致不確定性。對擁有大量能力、技術(shù)和資源的國家（地區(qū)）來說，尚且具有很大的挑戰(zhàn)性，更不用說缺乏相應(yīng)能力、技術(shù)和資源的國家（地區(qū)）了。過于復(fù)雜的技術(shù)不僅對發(fā)達(dá)國家而言是一種負(fù)擔(dān)，對大多數(shù)發(fā)展中國家而言，這種負(fù)擔(dān)更是沉重不堪，甚至可以說，想要精確衡量和界定被創(chuàng)造的“價值”，只是一個烏托邦的假想而已。

　　另一方面，這種試圖界定、衡量“價值”的做法，掩蓋了跨國企業(yè)增值鏈高度一體化的事實，割裂了全球生產(chǎn)鏈，認(rèn)為依賴于無縫共生的全球經(jīng)濟秩序的一元收入可以以某種形式重新分割，并正確地分配至一個或多個稅收管轄區(qū)。然而，這種想法與現(xiàn)實并不相符。事實上，早在1923年《關(guān)于雙重征稅的報告》中四位經(jīng)濟學(xué)家就已經(jīng)指出，在許多情況下，來源地的概念只會使經(jīng)濟分析變得混亂。許多類型的收入會有幾個來源地，而且整體從根本上說是不可分割的，國際貿(mào)易和商業(yè)產(chǎn)生的收益可以在地理上分散的想法是不正確的。

　　由于無法界定并衡量某一特定地點創(chuàng)造了多少“價值”，有些學(xué)者建議使用更粗糙、更武斷的方法來代表“價值創(chuàng)造”，以簡化管理和操作，并提高效率。但是，這些簡化措施（如公式分?jǐn)偡ǎ┑牟痪_與不詳盡，是否在某種程度上背離了“價值創(chuàng)造”的初衷尚且存疑。

　?。ㄈ┮搿皟r值創(chuàng)造”與BEPS行動計劃不改變國際稅收制度的初衷相悖

　　BEPS行動計劃表明，此番國際稅改并無意改變現(xiàn)行跨境收入征稅權(quán)分配的國際規(guī)則。但是，“價值創(chuàng)造”的引入?yún)s可能會造成相反的效果。

　　首先，學(xué)術(shù)界對于“價值創(chuàng)造”是橫空出世還是老話新說各執(zhí)一詞。有學(xué)者認(rèn)為，“價值創(chuàng)造”并非國際稅法的傳統(tǒng)概念，是最近才出現(xiàn)的新說法。但也有一些學(xué)者認(rèn)為，“價值創(chuàng)造”不過是將舊的征稅權(quán)劃分規(guī)則改頭換面，本身就存在于舊有的國際稅收理念或制度中，只是經(jīng)濟忠誠（economic allegiance）理論的新版本，是舊的關(guān)于來源的討論或收益原則的新變種。如果“價值創(chuàng)造”的確起源于舊有原則，那么重新包裝這個基本概念可以說是混淆視聽，猶如把舊酒倒進(jìn)新酒瓶，讓人們相信這是一個新的思想。之所以對這個問題爭執(zhí)不休，原因可能在于，OECD打算在不背離現(xiàn)行國際稅收制度的前提下，將“價值創(chuàng)造”作為劃分征稅權(quán)的新標(biāo)準(zhǔn)，價值創(chuàng)造是新概念與否則關(guān)乎是否會產(chǎn)生對現(xiàn)行國際規(guī)則的背離。

　　其次，“價值創(chuàng)造”似乎模糊了現(xiàn)有的稅收管轄權(quán)劃分規(guī)則和應(yīng)稅收入分配規(guī)則的界限。國際稅收規(guī)則最主要的兩個問題：一是哪個管轄區(qū)有權(quán)征稅，即稅收管轄權(quán)劃分規(guī)則；二是該管轄區(qū)有權(quán)征多少稅，即應(yīng)稅收入分配規(guī)則。無論是傳統(tǒng)規(guī)則，還是各種正在嘗試或正在構(gòu)想的新規(guī)則，歸根結(jié)底都是要解決這兩個問題。這兩個問題盡管相互聯(lián)系，但卻是不同的規(guī)則，且發(fā)揮著不同的作用。然而，“價值創(chuàng)造”的引入模糊了這兩個規(guī)則之間的界限，更有一種合二為一的趨勢。因為按照設(shè)想，“價值創(chuàng)造”不僅能夠因“價值”而確定有權(quán)征稅的管轄區(qū)，也能夠因“價值”確定應(yīng)稅收入，這似乎與OECD在BEPS行動計劃中所言的“并不旨在改變現(xiàn)行國際稅收規(guī)則”有所出入。

　?。ㄋ模皟r值創(chuàng)造”用語在BEPS行動計劃成果體系中存在固有缺陷

　　首先，在關(guān)于BEPS行動計劃的報告中，“價值創(chuàng)造”常常與“經(jīng)濟活動”一同使用，例如，“利潤應(yīng)在經(jīng)濟活動發(fā)生地和價值創(chuàng)造地征稅”。從字面上來看，“經(jīng)濟活動發(fā)生地”和“價值創(chuàng)造地”似乎是兩個并列且可以相互替換的用語，但BEPS行動計劃自始至終從未解釋“經(jīng)濟活動”與“價值創(chuàng)造”是否存在內(nèi)在聯(lián)系。在實踐中，“實際經(jīng)濟活動”地點和“價值創(chuàng)造”地點不一定是一致的，創(chuàng)造價值的程度也不一定與經(jīng)濟活動的強度成正比。因此，關(guān)于某稅收管轄區(qū)是否可享有部分稅基的問題，“經(jīng)濟活動”和“價值創(chuàng)造”可能是同義的；但關(guān)于具體可享有的稅基數(shù)額，這兩個因素可能會產(chǎn)生不同的結(jié)果。可以認(rèn)為，在實際經(jīng)濟活動和價值創(chuàng)造之間缺乏層次性，會導(dǎo)致很大的自由裁量空間。

　　其次，BEPS項目最終報告中僅有第1項行動計劃和第8-10項行動計劃提及“價值創(chuàng)造”，不禁讓人生出疑問，“價值創(chuàng)造”是僅在數(shù)字經(jīng)濟和轉(zhuǎn)讓定價背景下使用，還是可以拓展到一般的征稅權(quán)領(lǐng)域？對于這一點，BEPS行動計劃并未明確。另外，數(shù)字經(jīng)濟和轉(zhuǎn)讓定價背景下“價值創(chuàng)造”的含義也有所不同：BEPS第8-10項行動計劃和OECD《跨國企業(yè)稅務(wù)機關(guān)轉(zhuǎn)讓定價指南》（2017）中的“價值創(chuàng)造”概念偏向于供應(yīng)方；數(shù)字經(jīng)濟卻轉(zhuǎn)向了有限的需求方，只影響“自動化數(shù)字服務(wù)”和“面向消費者的企業(yè)”。OECD在2019年10月發(fā)布的《支柱一下的統(tǒng)一方法提案》中放棄使用“價值創(chuàng)造”這一概念，可能側(cè)面證明了OECD意識到使用“價值創(chuàng)造”這一原則可能會引發(fā)無法調(diào)和的矛盾或分歧（甚至僅在BEPS框架下），而在現(xiàn)階段OECD也無法給出統(tǒng)一的解釋。轉(zhuǎn)眼間，OECD承諾將在2020年年底拿出能夠達(dá)成一致的數(shù)字經(jīng)濟下征稅權(quán)分配的方案，形勢迫在眉睫，只能“忍痛割愛”，希望先就具體的征稅權(quán)分配措施達(dá)成一致，避而不提其背后的理論基礎(chǔ)，以減少紛爭。但是，在BEPS第1項行動計劃的討論中放棄“價值創(chuàng)造”這一概念并沒有將其本身產(chǎn)生的分歧從國際稅收領(lǐng)域中消除。一方面是因為BEPS第8-10項行動計劃仍然保留了“價值創(chuàng)造”這一用語；另一方面，由于“價值創(chuàng)造”已經(jīng)進(jìn)入國際稅收領(lǐng)域視野，并引起了激烈的討論，即使在報告中將其刪除，也無法改變對“價值創(chuàng)造”的多種理解已經(jīng)存在并被平行使用的事實。

　　（五）“價值創(chuàng)造”進(jìn)一步加劇國際稅收環(huán)境的分散性和國際稅收規(guī)則的不確定性

　　如前所述，“價值創(chuàng)造”具有積極和消極兩方面含義。消極含義可能尚且較為清晰，可將其理解為價值創(chuàng)造地不在避稅港甚至是一些低稅區(qū)。但積極含義卻十分不明確，任何因素都可能促進(jìn)價值的創(chuàng)造，這一概念不存在任何門檻或其他形式上的限制，以至于可以傾向于目的地銷售、資本居住地等與經(jīng)濟活動相關(guān)的任何地點。甚至可以說，“價值創(chuàng)造”的理念為更多國家（地區(qū)）提供了對跨國公司征稅的可能性。

　　盡管現(xiàn)行國際稅收規(guī)則在征稅權(quán)分配問題上采用的是“以供應(yīng)為基礎(chǔ)”的觀點，但“價值創(chuàng)造”使持不同觀點的國家（地區(qū)）看到了希望，因為其概念的模糊性允許所有相關(guān)國家（地區(qū)）都以不一致的方式使用這一概念來捍衛(wèi)自己的政治利益和立場。例如，從經(jīng)濟角度看，生產(chǎn)者和消費者都會增加價值，企業(yè)可以通過其職能、資產(chǎn)和承擔(dān)風(fēng)險來增加價值，顧客也可以通過辨別企業(yè)的產(chǎn)品是否超過投入來增加價值，員工、銷售、生產(chǎn)、管理和資本的位置似乎都有助于價值的創(chuàng)造。

　　因此，有學(xué)者認(rèn)為“價值創(chuàng)造”是一種無意義的表述，因為它可以容納不同的甚至是相互矛盾的立場，或者說是一種“實用主義的虛構(gòu)”。在BEPS包容性框架這樣一個龐大的群體，特別是在一個由發(fā)展中經(jīng)濟體、新興經(jīng)濟體和發(fā)達(dá)經(jīng)濟體組成的群體中，試圖在法律或經(jīng)濟方面達(dá)成共識難度很大。例如，一個擁有強大消費基礎(chǔ)的市場國家將倡導(dǎo)稅收管轄權(quán)與消費者基礎(chǔ)相聯(lián)系的原則；而擁有低成本生產(chǎn)要素的出口導(dǎo)向型經(jīng)濟體，如勞動力相對廉價的發(fā)展中國家，將尋求利用BEPS包容性框架，倡導(dǎo)根據(jù)生產(chǎn)而不是消費創(chuàng)造價值。這樣一來，只會造成國際稅收環(huán)境混亂且無序的結(jié)果，如單邊措施（大多與高度數(shù)字化的跨國公司征稅有關(guān)）泛濫。例如，《數(shù)字化帶來的稅收挑戰(zhàn)--2018年中期報告》（以下簡稱《中期報告》）指出，盡管報告不建議引入臨時措施，但由于各國暫未能就數(shù)字經(jīng)濟的稅收問題達(dá)成共識，部分國家認(rèn)為數(shù)字經(jīng)濟對其造成了一定的威脅并采取了“不協(xié)調(diào)”的單邊措施。盡管《中期報告》表示，對于任何臨時措施的出臺，都應(yīng)承認(rèn)其政策意圖是暫時性的，一旦就數(shù)字化帶來的稅收挑戰(zhàn)的全球應(yīng)對措施達(dá)成一致并付諸實施，該措施就不再適用。OECD也承諾將在2021年年中拿出能夠達(dá)成一致的數(shù)字經(jīng)濟下征稅權(quán)分配的方案，但這種單邊措施不斷出臺的局面已經(jīng)形成，最終能否如期達(dá)成一致也仍是未知數(shù)。

　　由于各國基于自身利益和理解所制定的單邊措施不盡相同，進(jìn)一步加深了國際稅收環(huán)境中規(guī)則的分散性和不同稅收制度之間的競爭性；并且，如果“價值創(chuàng)造”允許更多的稅收管轄區(qū)參與稅基分配，相關(guān)稅收管轄區(qū)也試圖以此為基礎(chǔ)擴大稅基征稅，則與OECD防止不公平的稅收競爭和激進(jìn)的稅收籌劃以保護(hù)稅基的意圖相悖，不僅會因增加征稅的不確定性和多重征稅風(fēng)險而令納稅人惴惴不安，也必然會減少每個參與的稅收管轄區(qū)可分享的稅基部分。

　?。皟r值創(chuàng)造”再現(xiàn)分配稅基爭論

　　現(xiàn)行國際稅收征稅權(quán)規(guī)則的理論基礎(chǔ)是19世紀(jì)發(fā)展起來的經(jīng)濟忠誠理論，該學(xué)說是國際聯(lián)盟委托四位經(jīng)濟學(xué)家撰寫的雙重征稅報告的理論框架，提出應(yīng)在居住國與來源國之間分配征稅權(quán)，并認(rèn)為納稅人應(yīng)根據(jù)其在某稅收管轄區(qū)的真實經(jīng)濟利益繳稅。但這種分配方式在發(fā)展中更多地將稅基分配給了居住國，而對來源國施加了諸多限制，因此受到來源國的不滿甚至抵制。

　　可以說，“價值創(chuàng)造”的引入并沒有消除這樣的分歧，反而再次陷入了爭論，原因是我們忽略了一個世紀(jì)以來各稅收管轄區(qū)之間關(guān)于跨國公司及其利潤所在地的政治斗爭。與概念、品牌、設(shè)計、營銷、銷售和售后服務(wù)相關(guān)的大部分有價值的投入都發(fā)生在高收入國家，而資源的采購、勞動力的開發(fā)及組裝則大多發(fā)生在低收入國家?！皟r值創(chuàng)造”的邏輯不可避免地將更多的利潤分配給高收入而不是低收入國家。這意味著，在居住國和來源國的紛爭未能消除的情形下，高收入國家與低收入國家也會再次出現(xiàn)類似紛爭。

　　這種設(shè)計并不是為了準(zhǔn)確衡量收入，而是代表了一種政治討價還價所形成的妥協(xié)的結(jié)果。事實上，當(dāng)時四位經(jīng)濟學(xué)家就已經(jīng)表示，全球所得稅稅基的劃分將是一個政治性問題，而不是科學(xué)問題。因此，摻雜著政治因素的分配方式，一定會不可避免地出現(xiàn)利益沖突、利益博弈等可能產(chǎn)生爭議的因素。因此，“價值創(chuàng)造”的引入似乎會讓征稅權(quán)分配問題再次陷入另一層爭論的漩渦。

　?。ㄆ撸┛芍С帧皟r值創(chuàng)造”發(fā)展的現(xiàn)有方式存在缺陷

　　“價值創(chuàng)造”這一術(shù)語目前存在諸多缺陷，若要將其作為分配征稅權(quán)的基礎(chǔ)，需要明確并進(jìn)一步發(fā)展其含義。

　　Morse認(rèn)為，支持“價值創(chuàng)造”含義發(fā)展的制度或行動應(yīng)當(dāng)具備相關(guān)國家可以進(jìn)入程序、就具體事實作出決定和結(jié)果披露三個要素。其中，相關(guān)國家可以進(jìn)入程序保證的是與分享稅基相關(guān)的國家能夠參與征稅權(quán)分配的決定過程，擁有一定的話語權(quán)以維護(hù)自身利益。就具體事實作出決定有兩方面的含義，一方面征稅權(quán)的分配應(yīng)當(dāng)考慮到不同國家的具體情況；另一方面，基于跨國集團(tuán)全球產(chǎn)業(yè)鏈的利潤分配應(yīng)當(dāng)考慮不同集團(tuán)、不同交易的具體情況。結(jié)果披露指的是披露相關(guān)規(guī)則及相關(guān)案件的處理結(jié)果，對稅務(wù)機關(guān)和納稅人來說具有參考價值。

　　然而，現(xiàn)行國際稅收規(guī)則可以支持“價值創(chuàng)造”含義發(fā)展的三種方式——OECD規(guī)劃、單邊措施以及條約規(guī)定的相互協(xié)商程序中，并沒有一個方式完全具備上述三要素。

　　第一種方式是OECD規(guī)劃，即OECD努力制定和商定“價值創(chuàng)造”意義上的稅收管轄權(quán)分配規(guī)劃，特點是國家參與和結(jié)果披露。截至2019年12月，BEPS包容性框架下已有137個成員，各項行動計劃工作小組也表示歡迎任何來源的評論和建議。OECD規(guī)劃工作的成果是公開的，但由于其工作成果大抵是一般性的敘述，并以一種前瞻性的方式提出，無法根據(jù)不同國家的具體情況作出決定。

　　第二種方式是單邊措施，即一國根據(jù)“價值創(chuàng)造”的理念修改國內(nèi)法中的稅收管轄權(quán)規(guī)定。這種方式是各國根據(jù)自己的國情和國家利益制定相關(guān)的規(guī)則，能夠根據(jù)具體事實做出決定，也能夠根據(jù)不同跨國企業(yè)的情況在法律規(guī)定的范圍內(nèi)作出相應(yīng)的調(diào)整，并在一定程度上披露相關(guān)結(jié)果。但是，盡管各國在制定稅收政策時或多或少地會受到其他國家（地區(qū)）政策的影響甚至是限制，但這種方式還是剝奪了其他國家的準(zhǔn)入權(quán)，并可能因為缺乏全球共識而造成單邊措施不協(xié)調(diào)的局面。

　　第三種方式是以條約為基礎(chǔ)的相互協(xié)商程序。這種方式根據(jù)具體事實得出結(jié)果，逐案作出決定。但是，只有雙方存在條約關(guān)系時才能啟動該程序，在范圍上有一定的局限性，并且這些結(jié)果是保密的，不會向公眾披露。

　　由于現(xiàn)行可支持“價值創(chuàng)造”發(fā)展的方式或多或少存在缺陷，“價值創(chuàng)造”在這些方式的支持下繼續(xù)發(fā)展并且能形成相對統(tǒng)一結(jié)果的可能性不大。

　?。ò耍皟r值創(chuàng)造”可能提供新的避稅方式

　　盡管OECD/G20最初引入“價值創(chuàng)造”作為征稅權(quán)劃分的基礎(chǔ)的目的是防止稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移，但上有政策，下有對策。假使國際社會真的能就“價值創(chuàng)造”達(dá)成一致意見，使其成為征稅權(quán)劃分的基礎(chǔ)，納稅人同樣可以通過轉(zhuǎn)移價值創(chuàng)造的活動，改變“價值創(chuàng)造地”來達(dá)到稅收安排的目的。這種改變與此前利用合同安排的“紙上談兵”相比，盡管會產(chǎn)生更高的成本（案頭工作比經(jīng)濟活動轉(zhuǎn)移的成本要低得多），但納稅人仍可能這樣做。用經(jīng)濟學(xué)原理來解釋，納稅人在作出決策時會面臨權(quán)衡取舍，在這種情況下即面臨轉(zhuǎn)移價值創(chuàng)造活動和接受不轉(zhuǎn)移情況下需要繳納稅款之間的取舍，納稅人將通過比較成本與利益（即節(jié)約的稅款）來做出最終的決策，只要這種稅收安排的機會成本（轉(zhuǎn)移價值創(chuàng)造活動的成本加轉(zhuǎn)移之后所需繳納的稅款）仍然比不轉(zhuǎn)移情況下需要繳納的稅款低，即納稅人在轉(zhuǎn)移情況下仍能獲利，那么納稅人就會對這種“激勵”作出反應(yīng)，改變自己的行為，將創(chuàng)造價值的活動轉(zhuǎn)移。

　　四、結(jié)語

　　“價值創(chuàng)造”因OECD/G20啟動的BEPS行動計劃而被推上了國際稅收社會討論的風(fēng)口浪尖。有的學(xué)者對“價值創(chuàng)造”持積極態(tài)度，認(rèn)為其有助于防止稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移；而有些學(xué)者卻對此持消極態(tài)度，認(rèn)為并不能起到上述作用。

　　“價值”一詞來源于經(jīng)濟學(xué)，但在經(jīng)濟學(xué)上大體上存在著“由供應(yīng)方?jīng)Q定價值”和“由供求雙方?jīng)Q定價值”兩種觀點，且并沒有統(tǒng)一的理解?！皟r值創(chuàng)造”由BEPS行動計劃引入，從某種程度上說成為了BEPS行動計劃的一個中心原則，但BEPS行動計劃并沒有對其作出概念上的解釋，國際稅收社會目前對“價值創(chuàng)造”的具體含義也尚無定論。

　　盡管部分學(xué)者認(rèn)為“價值創(chuàng)造”還是有其可取之處，可用來填補國際稅收制度的現(xiàn)有漏洞，但其基本含義的缺失，不僅沒有堵上漏洞，反而帶來了在實踐中難以界定、衡量；可能與BEPS行動計劃不改變現(xiàn)行國際稅收制度的初衷背道而馳；可能進(jìn)一步加劇國際稅收環(huán)境中規(guī)則的分散性和不確定性，增加征稅的不確定性和多重征稅風(fēng)險；為避稅方式提供新機會等問題。

　　因此，可以說，現(xiàn)階段將“價值創(chuàng)造”作為國際稅收的指導(dǎo)性、實質(zhì)性原則并不如最初設(shè)想的有效?！皟r值創(chuàng)造”是一種原則或標(biāo)準(zhǔn)，從法理學(xué)來說，盡管它并不需要像規(guī)則那樣詳盡細(xì)致，但應(yīng)當(dāng)提供一種清晰的、具有方向性的指導(dǎo)，在法律技術(shù)上有將其轉(zhuǎn)化為可操作法律規(guī)則的可能，即能夠?qū)Χ惢峙鋯栴}提出明確答案，而并非一種開放而模糊的概念。在公開討論中適用這種含義難以捉摸的表達(dá)方式，乍一看似乎使各國都認(rèn)為“價值創(chuàng)造”可以滿足自己的需求而被迅速接受，但深究其中，只會發(fā)現(xiàn)這種“需求的滿足”是不同的，甚至可能是相反的。它們并非處于同一個維度，甚至可能是兩個永遠(yuǎn)不會相交的平行面，最終造成的結(jié)果也只不過是誰也無法說服誰，僵持不下。因此，有學(xué)者批評，“價值創(chuàng)造”是OECD在沒有對其效果進(jìn)行徹底分析、沒有任何明確理論基礎(chǔ)的情況下發(fā)明出的指導(dǎo)原則，似乎是一種常識性的直覺，即“價值”在某種意義上是在生產(chǎn)商品和提供服務(wù)時產(chǎn)生的。因此，“價值創(chuàng)造”不僅無力解決現(xiàn)存的問題，還會帶來更多問題。

　　引入“價值創(chuàng)造”的原意是為了解決國際稅收制度中存在的問題，但如果現(xiàn)有的稅收制度被證明是有缺陷或甚至是無效的，那么就應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行修正，而不是引入新的標(biāo)準(zhǔn)或新的原則，因為新的概念只會增加復(fù)雜性，而現(xiàn)有稅收制度的缺陷將繼續(xù)存在。BEPS行動計劃在現(xiàn)有制度上疊加了一個新的要求，僅試圖堵上一些制度上的漏洞，而不是重新審查該制度的基本結(jié)構(gòu)。但由于基本結(jié)構(gòu)被保留下來，并在此基礎(chǔ)上疊加了新的原則，現(xiàn)行制度并沒有根據(jù)這種新要求分配征稅權(quán)。因此，將“價值創(chuàng)造”作為劃分征稅權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)只會使國際稅收制度更加不協(xié)調(diào)。

　　因此，盡管“價值創(chuàng)造”成為了學(xué)術(shù)界和實踐部門討論中炙手可熱的“香餑餑”，但事實上，在國際稅收環(huán)境中，尚未達(dá)成“應(yīng)以價值創(chuàng)造為征稅權(quán)基礎(chǔ)”的國際共識。然而，共識才是合作的基礎(chǔ)，缺少共識則無法繼續(xù)合作。如果能夠統(tǒng)一各國對“價值創(chuàng)造”的共識，這種新概念的嘗試未嘗不可，不過目前看來，就“價值創(chuàng)造”達(dá)成一致的機會并不大，因為不僅需要解決法律問題，還需要解決可以使該法律規(guī)則良好運行的技術(shù)問題，甚至還要考慮政治博弈的因素。不可否認(rèn)，“價值創(chuàng)造”這一概念在理論探討上仍具有一定的意義，但如果無法解決“價值創(chuàng)造”現(xiàn)階段本身存在的問題，引入這一概念對防止稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移問題來說則只不過是有心無力。

作者單位：廈門大學(xué)法學(xué)院

（本文為節(jié)選，全文刊載于《國際稅收》2021年第2期）