資產(chǎn)無形定價(jià)有方-GSK美國轉(zhuǎn)讓定價(jià)爭議

《指南》第6.32段確立了按貢獻(xiàn)定回報(bào)的原則，第6.34段就涉及關(guān)聯(lián)企業(yè)間無形資產(chǎn)的交易分析建立了一個框架，簡化下來就是：1）找出無形資產(chǎn)、2）看合同和法律所有權(quán)、3）分析功能、4）合同與實(shí)際相比較、5）界定交易、6）論貢獻(xiàn)定價(jià)格。

走完這個構(gòu)架的前五步，就完成了交易畫像，為第六步通過比較來確定獨(dú)立交易價(jià)格打下了基礎(chǔ)。第六步原文是：

vi)在可能的情況下，根據(jù)交易各方執(zhí)行的功能、使用的資產(chǎn)和承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)所創(chuàng)造的貢獻(xiàn)為這些受控交易確定獨(dú)立交易價(jià)格；

這一步實(shí)際操作起來很復(fù)雜。《指南》第3.4段歸結(jié)出了“九步法”，其核心環(huán)節(jié)就是選用轉(zhuǎn)讓定價(jià)方法，這也是本案的爭議核心所在。上文分析過，本案中涉及無形資產(chǎn)的許可，利用無形資產(chǎn)開展的營銷活動，以及采購原料藥三項(xiàng)交易，且這三項(xiàng)交易高度結(jié)合，需要綜合起來分析。由于三項(xiàng)交易的核心是采購原料藥的交易，以下關(guān)于轉(zhuǎn)讓定價(jià)方法的討論，就是針對該交易而言。

葛蘭素一方主張用再銷售價(jià)格法，IRS主張用利潤分割法。以下我們來分析一下哪個更合適。

一、選擇再銷售價(jià)格法的合理性分析

《指南》6.205條指出：

當(dāng)被測試方不使用獨(dú)特且有價(jià)值的無形資產(chǎn)，且可以找到可靠的可比信息時(shí)，可以通過基于單向測試的轉(zhuǎn)讓定價(jià)方法，包括可比非受控價(jià)格法、再銷售價(jià)格法、成本加成法和交易凈利潤法確定獨(dú)立交易價(jià)格，在這種情況下第1至第3章的指導(dǎo)原則，通常足以幫助建立獨(dú)立交易價(jià)格，而無需詳細(xì)分析交易中另一方使用的無形資產(chǎn)的性質(zhì)。

也就是說，再銷售價(jià)格法是否合適，取決于葛蘭素美國是否使用獨(dú)特且有價(jià)值的無形資產(chǎn)，以及是否可找到可靠的可比信息。

（一）葛蘭素美國是否使用了獨(dú)特且有價(jià)值的無形資產(chǎn)

前文介紹過，葛蘭素美國擁有營銷性無形資產(chǎn)并在營銷活動中利用到了這些無形資產(chǎn)，如商標(biāo)授權(quán)、客戶信息等（請參考資產(chǎn)無形識別有道-GSK美國轉(zhuǎn)讓定價(jià)爭議）。這些無形資產(chǎn)無疑是有價(jià)值的，那么是否獨(dú)特呢？《指南》第6.17段將“獨(dú)特且有價(jià)值的無形資產(chǎn)”定義為符合以下條件的無形資產(chǎn)：

（i）與潛在可比交易中交易方使用或者可以獲得的無形資產(chǎn)不可比；且

（ii）在投入商業(yè)運(yùn)營（如生產(chǎn)、服務(wù)提供、營銷、銷售或行政活動）后，預(yù)期比不使用該無形資產(chǎn)時(shí)會產(chǎn)生更高的經(jīng)濟(jì)收益。

關(guān)于葛蘭素美國的無形資產(chǎn)，IRS認(rèn)為獨(dú)特，葛蘭素一方認(rèn)為不獨(dú)特。對照以上標(biāo)準(zhǔn)，筆者覺得實(shí)在沒有什么獨(dú)特之處。

需要指出一點(diǎn)：葛蘭素美國在經(jīng)營過程中用到葛蘭素的商號以及善胃得品牌的授權(quán)，而不是以上無形資產(chǎn)本身。前文說過，無形資產(chǎn)的授權(quán)與無形資產(chǎn)本身有區(qū)別，可以看作是不同的無形資產(chǎn)。葛蘭素的商號以及善胃得的品牌構(gòu)成獨(dú)特?zé)o形資產(chǎn)，但其授權(quán)則并不獨(dú)特。因此，關(guān)聯(lián)公司向葛蘭素美國銷售原料藥的交易中，關(guān)聯(lián)企業(yè)一方用到了獨(dú)特且有價(jià)值資產(chǎn)，葛蘭素美國一方則沒有用到獨(dú)特且有價(jià)值的無形資產(chǎn)。

（二）是否能夠找到可靠的可比信息？

葛蘭素一方主張史克必成的信息很可比。IRS認(rèn)為不可比，因此拒絕使用再銷售價(jià)格法。那么到底是哪里不可比了？功能資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)方面的差異肯定是存在的（請參考別人家的APA和消失的“市場溢價(jià)”-GSK美國轉(zhuǎn)讓定價(jià)爭議），但是這些差異是否足以排除再銷售價(jià)格法呢？

《指南》對這個問題回答如下：

6.199 例如被測試方通過受控交易采購相關(guān)產(chǎn)品，并負(fù)責(zé)產(chǎn)品進(jìn)一步的市場營銷和分銷活動，則被測試方可能已經(jīng)在其業(yè)務(wù)區(qū)域開發(fā)了營銷性無形資產(chǎn)，包括客戶名單，客戶關(guān)系和客戶數(shù)據(jù)等，甚至還開發(fā)了利用其開展分銷活動的物流技術(shù)軟件和其他工具等，進(jìn)行可比性分析時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮這些無形資產(chǎn)對被測試方盈利能力的影響。

6.200 但要注意的是，在許多情況下，當(dāng)被測試方式用這些無形資產(chǎn)時(shí)，可比非受控交易的各方也擁有相同類型的無形資產(chǎn)。因此在前文分銷企業(yè)的例子中，同一行業(yè)提供營銷服務(wù)的獨(dú)立企業(yè)也可能擁有與被測試方向類似的無形資產(chǎn)，包括對潛在客戶的了解和聯(lián)絡(luò)信息收集到的客戶數(shù)據(jù)有效的物流系統(tǒng)等。在此情況下對被測試方這些潛在的可比企業(yè)間的可比性就足夠高，可以根據(jù)潛在可比價(jià)企業(yè)支付的價(jià)格或取得的利潤，衡量被測試方的功能和擁有的無形資產(chǎn)所獲得的補(bǔ)償是否符合獨(dú)立交易原則。

6.201 當(dāng)被測試方和潛在可比企業(yè)擁有可比的無形資產(chǎn)時(shí)，該無形資產(chǎn)不會構(gòu)成第6.17段所定義的“獨(dú)特且有價(jià)值的無形資產(chǎn)”，因此不需要對相關(guān)無形資產(chǎn)進(jìn)行可比性調(diào)整。在這種情況下，潛在的可比數(shù)據(jù)將有力證明被測試的無形資產(chǎn)如何對利潤作出貢獻(xiàn)。然而如果被測試方或潛在可比企業(yè)在其業(yè)務(wù)中擁有并使用了獨(dú)特且有價(jià)值的無形資產(chǎn)，則可能有必要進(jìn)行適當(dāng)?shù)目杀刃哉{(diào)整或其他轉(zhuǎn)讓定價(jià)方法，在此情況下應(yīng)參考第2.1節(jié)至第2.4節(jié)做原則評估無形資產(chǎn)的可比性。

6.202 納稅人和稅務(wù)機(jī)關(guān)根據(jù)潛在可比交易方或被測試方對無形資產(chǎn)的使用情況對刪除可比企業(yè)進(jìn)行限制的做法是適當(dāng)?shù)?。通常，不?yīng)因存在未確認(rèn)的無形資產(chǎn)或重大商譽(yù)而輕易排除某些可比企業(yè)或可比交易，如果可比交易或可比企業(yè)在其他方面可比，即使被測試方或潛在的可比交易方使用了相對不重要的無形資產(chǎn)仍可作為驗(yàn)證獨(dú)立交易價(jià)格最合適的證明，只有當(dāng)潛在的可比交易中的無形資產(chǎn)可予以清晰辨認(rèn)，且是具獨(dú)特有價(jià)值的無形資產(chǎn)時(shí)，才能以存在不可比無形資產(chǎn)為理由將潛在可比交易排除。

世界上沒有兩片完全相同的樹葉。在功能資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)方面總是可以找到一些差異，但是這些差異是否足以排除掉某些潛在可比交易，甚至進(jìn)而因可比交易信息不足的原因排除某些轉(zhuǎn)讓定價(jià)方法，《指南》是不主張輕易排除的。

由于本案中相關(guān)信息并未公開，IRS排除再銷售價(jià)格法的理由我們無從得知。

二、選擇交易利潤分割法的合理性分析

利潤分割法是雙向測試的方法，主要用于無形資產(chǎn)相關(guān)的交易?！吨改稀分赋銎涫褂玫那疤岷蜅l件是：

6.112 ...考量交易各方的其他可行方案時(shí)，必須從交易各方的角度加以考慮，基于單項(xiàng)測試的可比性分析（包括最終使用單向測試的轉(zhuǎn)讓定價(jià)方法進(jìn)行分析的情形）往往不能為無形資產(chǎn)相關(guān)交易的評估提供足夠的支持。

6.209...在某些情況下，針對涉及無形資產(chǎn)的產(chǎn)品銷售和服務(wù)提供的受控交易，如無法找到可靠的可比非受控交易，則可以運(yùn)用交易利潤分割法確定符合獨(dú)立交易原則的合理利潤分配。在交易雙方均作出了獨(dú)特且有價(jià)值的貢獻(xiàn)的情況下，交易利潤分割法可能是合適的方法。

利潤分割法的適用條件為獨(dú)特且有價(jià)值的貢獻(xiàn)，包括但不限于提供了獨(dú)特且有價(jià)值的無形資產(chǎn)的情形。前面分析過，IRS認(rèn)為葛蘭素美國提供了獨(dú)特且有價(jià)值的無形資產(chǎn)，葛蘭素一方則不這么認(rèn)為。那么無形資產(chǎn)之外，葛蘭素美國是否還做出別的獨(dú)特且有價(jià)值的貢獻(xiàn)呢？前文說過，IRS強(qiáng)調(diào)美國市場的特殊性，強(qiáng)調(diào)葛蘭素美國對于葛蘭素全球戰(zhàn)略的重要性。但是無法構(gòu)成獨(dú)特的貢獻(xiàn)，因?yàn)閯e的醫(yī)藥公司也在美國從事這些活動，而且這些特征無法被任何實(shí)體所擁有。

因此，選擇利潤分割法的理由，核心還是在無形資產(chǎn)方面的獨(dú)特且有價(jià)值的貢獻(xiàn)。由于信息并未公開，具體情況無從得知。

三、交易凈利潤法的操作要點(diǎn)

《指南》第2.108條指出：

...利潤分割法，首先確認(rèn)各關(guān)聯(lián)企業(yè)從關(guān)聯(lián)交易中獲得的有待于分割的利潤（“合并利潤”）。...然后以經(jīng)濟(jì)上合理的、近似于獨(dú)立交易原則訂立的協(xié)議中可以預(yù)期和反映的利潤分割方式，在關(guān)聯(lián)企業(yè)間分割這些利潤。

根據(jù)以上規(guī)定，交易凈利潤法的應(yīng)用包括兩個環(huán)節(jié)，一是確定“合并利潤”，二是確定分割比例。合并利潤有兩種，一種是被審核的全部關(guān)聯(lián)交易利潤，即全部利潤。另一種是剩余利潤。與此相應(yīng)，交易凈利潤法有“貢獻(xiàn)分析法”與“剩余利潤分析法”之分。在書面回應(yīng)中，IRS主張剩余利潤的25%應(yīng)當(dāng)歸屬于制造環(huán)節(jié)（指原料藥生產(chǎn)環(huán)節(jié)，筆者注）用到的無形資產(chǎn)，并據(jù)此調(diào)整的原料藥采購價(jià)格。可見，IRS用到的是剩余利潤分割法。

關(guān)于剩余利潤分割法，《指南》第2.121段要求以全部利潤減去常規(guī)貢獻(xiàn)來確定被分割的合并利潤：

剩余利潤分割法分析法按兩個階段劃分被審核關(guān)聯(lián)交易的合并利潤。第一階段，參與企業(yè)各方就其所設(shè)關(guān)聯(lián)交易中所做的常規(guī)貢獻(xiàn)，取得一個公平合理的回報(bào)，這一基本回報(bào)通常是運(yùn)用某個傳統(tǒng)交易法或交易凈利潤法，參考獨(dú)立企業(yè)從事可比交易所獲得的回報(bào)來確定。因此，此時(shí)的基本回報(bào)并不包含參與各方擁有的有價(jià)值且獨(dú)特的資產(chǎn)所應(yīng)產(chǎn)生的回報(bào)。第二階段，經(jīng)過第一階段分割剩余的留存的剩余利潤（或虧損）根據(jù)對個案具體事實(shí)和情況的分析，在各方之間分配。

前文提到，史克必成的APA中，IRS將第三方銷售價(jià)格的28%確定為正常的營銷推廣傭金，所謂的常規(guī)貢獻(xiàn)就是指此類活動，其對應(yīng)利潤水平可以從可比企業(yè)中取得。這是第一階段需要完成的任務(wù)。

第二階段葛蘭素從全部關(guān)聯(lián)交易中獲得的全部利潤，減去類似的基本利潤之后，剩余的部分就是剩余利潤，要在葛蘭素英國與美國之間進(jìn)行分配。這個分配因子如何確定很關(guān)鍵?！吨改稀返?.134段指出：

在實(shí)踐中，應(yīng)用利潤分割法分割合并利潤通常要使用一個甚至多個分配因子，根據(jù)個案的具體事實(shí)和情況，分配因子可能是一個數(shù)字或一個變量，當(dāng)時(shí)用了多個分配因子時(shí)，就需要給每個因子分配權(quán)重，以確定每個分配因子對合并利潤的相對貢獻(xiàn)。

2.135段則指出:

在實(shí)踐中經(jīng)常使用的分配因子，包括資產(chǎn)資本/資產(chǎn)（經(jīng)營運(yùn)營性資產(chǎn)、固定資產(chǎn)無形資產(chǎn)、應(yīng)用資本）或成本（重要領(lǐng)域的相對支出或投資，如研發(fā)、工程、營銷）。其他基于銷售增量、員工人數(shù)（有關(guān)交易創(chuàng)造價(jià)值的關(guān)鍵功能所涉及的員工數(shù)）、某一特定小組員工花費(fèi)的工作時(shí)間（如果花費(fèi)的時(shí)間與創(chuàng)造的合并利潤有很強(qiáng)的相關(guān)性）、服務(wù)器數(shù)量、數(shù)據(jù)存儲、零售點(diǎn)面積等分配因子，依據(jù)交易的事實(shí)和情況，也可能適用。

《指南》要求通過分配因子計(jì)算得出分割比例，但I(xiàn)RS的做法卻不像是計(jì)算得出的，而是拍腦袋的結(jié)果。IRS將25%的剩余利潤歸于制造環(huán)節(jié)的無形資產(chǎn)（即專利），相應(yīng)地將75%的剩余利潤歸于營銷型無形資產(chǎn)，并且以營銷型無形資產(chǎn)全部回報(bào)應(yīng)歸于葛蘭素美國為由，將75%的剩余利潤分割給了葛蘭素美國。這個結(jié)果和原來的定價(jià)相比，變化很大。葛蘭素美國最終補(bǔ)稅34億美元。

《指南》的規(guī)定講邏輯，講科學(xué)，然而稅局操作時(shí)往往會突破《指南》。這方面IRS還不是最有創(chuàng)意的?，F(xiàn)實(shí)中每個案例都有其特殊之處，因此說轉(zhuǎn)讓定價(jià)不是科學(xué)，是藝術(shù)。