大數(shù)據(jù)對轉(zhuǎn)讓定價規(guī)則的挑戰(zhàn)——基于互聯(lián)網(wǎng)公司關(guān)聯(lián)交易的討論

日期：2022年3月12日

作者：葉永青  馬曉煜  劉璐瑤（北京市金杜律師事務(wù)所上海分所）

在大數(shù)據(jù)風潮引領(lǐng)的新一輪技術(shù)變革中，數(shù)據(jù)被冠以"新石油"的美譽，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)更是將數(shù)據(jù)視為能夠給企業(yè)帶來巨大商業(yè)價值的重要戰(zhàn)略資產(chǎn)和企業(yè)創(chuàng)新源泉。從轉(zhuǎn)讓定價的角度來看，大數(shù)據(jù)已經(jīng)對當前的轉(zhuǎn)讓定價規(guī)則帶來嚴峻挑戰(zhàn)：首先，國內(nèi)學術(shù)界和實務(wù)界對于數(shù)據(jù)是否屬于一種資產(chǎn)尚無定論。在法律和會計層面均未明確界定數(shù)據(jù)是否屬于資產(chǎn)的情況下，轉(zhuǎn)讓定價領(lǐng)域能否作此認定將影響功能風險分析下各交易方的基本定位。其次，目前國內(nèi)轉(zhuǎn)讓定價管理中最常采用的交易凈利潤法（Transactional Net Margin Method）在數(shù)據(jù)價值鏈分析中是否仍是最合適的轉(zhuǎn)讓定價方法，有待商榷。為此，本文嘗試從轉(zhuǎn)讓定價基礎(chǔ)原理出發(fā)，通過案例分析探討同一集團內(nèi)多方參與數(shù)據(jù)鏈的價值創(chuàng)造對上述兩個轉(zhuǎn)讓定價核心問題的挑戰(zhàn)，并提出一些建議。

一、大數(shù)據(jù)創(chuàng)造價值的一般路徑

（一）數(shù)據(jù)正在成為資產(chǎn)

大數(shù)據(jù)給人類社會帶來的顛覆性影響不言而喻。人們的生活和消費方式在被網(wǎng)購、手機支付、人臉識別等技術(shù)徹底改變的同時，個人數(shù)據(jù)也被互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)收集。敏銳的企業(yè)家早已嗅到數(shù)據(jù)所帶來的商機。據(jù)相關(guān)研究統(tǒng)計，亞馬遜（Amazon）、易貝（Ebay）、谷歌（Google）等國外互聯(lián)網(wǎng)巨頭近幾年發(fā)生的并購交易，多數(shù)是以數(shù)據(jù)縱向整合為目的，通過大幅度地取得數(shù)據(jù)資產(chǎn)來獲得超額收益。表1顯示了2006年至2018年期間谷歌公司并購交易的基本統(tǒng)計情況，從中可以看出，獲取數(shù)據(jù)是谷歌公司并購的主要目的之一。

通常而言，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)先對數(shù)據(jù)進行融合、分析及挖掘利用，提煉出用戶的消費偏向，再制作用戶畫像，最終通過提供"個性化"產(chǎn)品或服務(wù)的方式將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為企業(yè)利潤，即所謂的"貨幣化"（monetization）。將繁亂的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為具有導向性的可用信息，并進一步提煉為企業(yè)可生產(chǎn)或銷售的商品或服務(wù)，正是大數(shù)據(jù)所具有的魅力。在此基礎(chǔ)上，零散的數(shù)據(jù)信息變成了一個具有價值、可以控制、能為企業(yè)帶來經(jīng)濟利益的整體，即本文所討論的"數(shù)據(jù)資產(chǎn)"。

（二）數(shù)據(jù)生命周期的功能性分析

目前，國內(nèi)外對于數(shù)據(jù)的生命周期尚無權(quán)威的界定，普遍認為可以分為以下四個階段，即數(shù)據(jù)的產(chǎn)生、收集、分析和數(shù)據(jù)驅(qū)動的商業(yè)模式。

第一階段：數(shù)據(jù)產(chǎn)生（Data Generation），主要包括抓取并記錄原始數(shù)據(jù)，但需取得用戶必要的同意或授權(quán)。大數(shù)據(jù)價值的產(chǎn)生始于數(shù)據(jù)的生成，用戶的任何一個行為都可能產(chǎn)生相應(yīng)數(shù)據(jù)，用戶本身的選擇軌跡多樣且復雜，產(chǎn)生的數(shù)據(jù)呈現(xiàn)零碎化和片段化特征。該階段對于技術(shù)要求不高，通常只要用戶在使用軟件時同意或授權(quán)該軟件公司獲取其基本信息并有權(quán)保留用戶的使用痕跡，以及在合同約定的范圍內(nèi)擁有該類原始數(shù)據(jù)的所有權(quán)。

第二階段：數(shù)據(jù)收集（Data Collection），主要包括將抓取的數(shù)據(jù)傳送到儲存處，并確保數(shù)據(jù)準確、來源真實。該階段并非簡單的數(shù)據(jù)打包儲存，而重在將數(shù)據(jù)進行整合歸集，且對于數(shù)據(jù)的準確性要求較高。

第三階段：數(shù)據(jù)分析（Data Analysis），主要包括數(shù)據(jù)處理，即基于復雜的模型和前提假設(shè)提煉有價值的信息并對其進行分析處理，不同來源數(shù)據(jù)的融合也發(fā)生在這個階段。該階段將復雜的原始數(shù)據(jù)進行進一步的加工分析，使毫無頭緒的活動軌跡變得有跡可循，從而提煉出用戶的投資和消費偏好等用戶畫像。

第四階段：數(shù)據(jù)驅(qū)動的商業(yè)模式（Data-driven Business Model），主要包括將第三階段"數(shù)據(jù)分析"提煉的信息轉(zhuǎn)化為以數(shù)據(jù)為驅(qū)動的商業(yè)模式，并通過數(shù)據(jù)資產(chǎn)的授權(quán)許可、銷售或自行為用戶提供數(shù)據(jù)化服務(wù)或產(chǎn)品等方式實現(xiàn)數(shù)據(jù)貨幣化。與傳統(tǒng)企業(yè)的價值鏈不同，向客戶銷售的產(chǎn)品不是經(jīng)處理完畢的數(shù)據(jù)本身，而是以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)體現(xiàn)用戶交互能力的服務(wù)或產(chǎn)品，從而實現(xiàn)數(shù)據(jù)資產(chǎn)的真正價值。

（三）大數(shù)據(jù)的價值鏈分析

根據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）發(fā)布的稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移行動計劃（BEPS Action Plan）討論稿關(guān)于價值鏈分析的觀點，價值鏈分析應(yīng)充分考慮經(jīng)濟活動中的價值創(chuàng)造，而數(shù)據(jù)資產(chǎn)的特點在于其價值與用戶的價值相互交織和作用。具體而言，數(shù)據(jù)生命周期的每個階段都可能創(chuàng)造價值進而形成價值鏈，但各個階段所創(chuàng)造的價值并不相同。目前，國外主流觀點認為，單純的數(shù)據(jù)本身沒有價值，只有使用數(shù)據(jù)才會創(chuàng)造價值，因此，數(shù)據(jù)產(chǎn)生、收集和儲存通常被視為低附加值活動，重要的價值創(chuàng)造活動是數(shù)據(jù)分析和數(shù)據(jù)驅(qū)動的商業(yè)模式。

然而，筆者并不完全認同上述觀點。在商業(yè)實踐中，所謂的數(shù)據(jù)分析模型其實未必能產(chǎn)生經(jīng)濟價值，而大數(shù)據(jù)本身帶來的交互可能性和用戶規(guī)模相互交織才是數(shù)據(jù)資產(chǎn)重要的估值基礎(chǔ)。因此，數(shù)據(jù)的合理收集能力（交互端口）、合法有效的保存（必要性和合理性的法律要求）、合法有效的共享（必要的用戶授權(quán)）及對外交互（基于對用戶行為的大數(shù)據(jù)統(tǒng)計）等反而更接近數(shù)據(jù)價值創(chuàng)造的真實過程。另外，包括傳統(tǒng)制造業(yè)在內(nèi)的諸多行業(yè)都會產(chǎn)生和收集客戶信息，但此類數(shù)據(jù)和信息并未在其價值創(chuàng)造中發(fā)揮重大作用。這同樣說明，數(shù)據(jù)驅(qū)動的商業(yè)模式，或者說，以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的用戶交互能力，才是大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獲取利潤的核心。

二、從轉(zhuǎn)讓定價的角度討論大數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)交易

在商業(yè)實踐中，數(shù)據(jù)的收集、儲存、分析和商業(yè)模式的轉(zhuǎn)化通常由企業(yè)集團內(nèi)多方主體共同參與。從轉(zhuǎn)讓定價的角度出發(fā)，各方在數(shù)據(jù)資產(chǎn)價值鏈的創(chuàng)造過程中所承擔的功能和風險各不相同，最終導致各方獲得的收益不同。擁有較多資產(chǎn)、承擔較多功能和風險的一方更有權(quán)利要求獲得較高的收益回報。

值得關(guān)注的是，大數(shù)據(jù)具有獨特的商業(yè)價值毋庸置疑，但當前國內(nèi)法律和會計層面均未明確將數(shù)據(jù)認定為資產(chǎn)。根據(jù)筆者的觀察，國內(nèi)大部分互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的資產(chǎn)負債表并未體現(xiàn)數(shù)據(jù)資產(chǎn)。這些企業(yè)在運營過程中無論是自發(fā)抓取的用戶數(shù)據(jù)還是外購的用戶數(shù)據(jù)，相關(guān)支出通常體現(xiàn)為人工費、數(shù)據(jù)費等費用化支出，而并未進行資本化。在此現(xiàn)狀下，我國對國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的轉(zhuǎn)讓定價分析所持觀點與國外觀點基本類似，即認為數(shù)據(jù)產(chǎn)生、收集和儲存等屬于低附加值活動，從事相關(guān)活動的主體并不履行復雜的功能、承擔重大風險，不擁有顯著的無形資產(chǎn)，因此被選定為驗證主體，并選擇交易凈利潤法對其進行轉(zhuǎn)讓定價分析。

筆者認為，上述實踐中普遍采用的轉(zhuǎn)讓定價分析方法是否能反映出擁有以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)、具有用戶交互能力的主體有權(quán)獲取的真實利潤水平，值得進一步商榷。下文中，我們將結(jié)合法律和會計現(xiàn)有規(guī)則，從轉(zhuǎn)讓定價角度對大數(shù)據(jù)的性質(zhì)認定進行功能分析，并進一步討論是否有更為合適的轉(zhuǎn)讓定價分析方法。

（一）數(shù)據(jù)驅(qū)動商業(yè)模式的功能性分析

轉(zhuǎn)讓定價的功能性分析是指識別關(guān)聯(lián)交易主體在經(jīng)濟活動中各自履行的重大功能、承擔的風險以及擁有的重大資產(chǎn)，據(jù)以判斷其可能取得的市場回報的大小。由于數(shù)據(jù)驅(qū)動商業(yè)模式具有特殊性，對其進行轉(zhuǎn)讓定價功能性分析也理應(yīng)作出一定調(diào)整。

1.數(shù)據(jù)資產(chǎn)的功能風險分析

基于經(jīng)濟學基本原理，承擔風險越大，所獲收益應(yīng)越高。根據(jù)《OECD跨國公司與稅務(wù)機關(guān)轉(zhuǎn)讓定價指南》（以下簡稱《OECD轉(zhuǎn)讓定價指南》）相關(guān)規(guī)定，功能和風險的承擔主要取決于哪個主體實質(zhì)上控制了相關(guān)風險（control over risk）。包括：（1）有權(quán)且能夠決策是否接受具有風險的商業(yè)機會，并實際履行決策功能；（2）有權(quán)且能夠決策如何應(yīng)對伴隨商業(yè)機會的風險，并實際履行該決策功能?？刂骑L險的主體將承擔因風險發(fā)生而引發(fā)的經(jīng)濟和其他后果。也就是說，原則上決策主體將承擔相關(guān)風險，進而有權(quán)享有風險相關(guān)的收益。

對于互聯(lián)網(wǎng)公司而言，與數(shù)據(jù)相關(guān)的功能，主要包括數(shù)據(jù)產(chǎn)生、收集、儲存、使用、整合、加工分析，以及將數(shù)據(jù)分析提煉的信息轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)驅(qū)動商業(yè)模式等。其中，數(shù)據(jù)的收集和整合主體通常承擔較小的市場風險，但因收集主體擁有與用戶的交互渠道以及第一手的用戶數(shù)據(jù)，需承擔與數(shù)據(jù)收集、儲存和分享有關(guān)的損毀、滅失、泄露、未獲得合法授權(quán)等風險。特別是如果該主體所收集、儲存和使用（包括分享）的數(shù)據(jù)缺乏用戶合法有效的授權(quán)，后續(xù)的數(shù)據(jù)整合、加工分析及轉(zhuǎn)化為商業(yè)模式均將缺乏法律正當性。獲得合法有效授權(quán)的數(shù)據(jù)，因其具有不可替代性，無疑將具有更高的商業(yè)價值，因此如何獲得合法有效的授權(quán)也將在一定程度上影響互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的商業(yè)模式。在包括我國在內(nèi)的世界各國對于數(shù)據(jù)安全的監(jiān)管趨嚴的大背景下，這部分風險將實質(zhì)性影響企業(yè)的獲利能力。

此外，將數(shù)據(jù)分析提煉的信息轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)驅(qū)動商業(yè)模式的主體通常承擔較大的市場和研發(fā)風險，原因在于這些主體需要對提煉數(shù)據(jù)所反映的潛在市場價值進行判斷，并基于該判斷決定是否將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為具體的產(chǎn)品或服務(wù)、轉(zhuǎn)化的方向以及是否將最終產(chǎn)品投入市場。根據(jù)《OECD轉(zhuǎn)讓定價指南》，對數(shù)據(jù)收集、儲存和分享有關(guān)的風險、市場和研發(fā)風險等風險具有決策權(quán)的主體，應(yīng)在數(shù)據(jù)資產(chǎn)價值鏈中獲得更多的利益回報。

2.數(shù)據(jù)資產(chǎn)所有權(quán)歸屬分析

資產(chǎn)的所有權(quán)歸屬是功能性分析的重要部分。越接近資產(chǎn)端的主體，越有權(quán)優(yōu)先獲得資產(chǎn)所帶來的經(jīng)濟回報。下文將分別從法律和會計層面對數(shù)據(jù)資產(chǎn)的所有權(quán)歸屬進行討論。

第一，法律層面的界定。1999年，美國的勞倫斯·萊斯格（Lawrence Lessig）最早提出了數(shù)據(jù)財產(chǎn)化理論，認為應(yīng)該授予數(shù)據(jù)主體數(shù)據(jù)所有權(quán)，確定所有人對于自身數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)利。為充分保護以及利用數(shù)據(jù)財產(chǎn)，歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》（2018年生效、2020年修訂）明確規(guī)定數(shù)據(jù)權(quán)屬分離，對數(shù)據(jù)主體和數(shù)據(jù)控制者、處理者作出了區(qū)分，同時對數(shù)據(jù)控制者、處理者關(guān)于數(shù)據(jù)主體的數(shù)據(jù)處理進行了規(guī)范。

在我國，《中華人民共和國民法典》尚未將數(shù)據(jù)界定為一種資產(chǎn)，亦未明確其權(quán)屬。與有形動產(chǎn)相比，數(shù)據(jù)的特殊之處在于其可以被同時使用并創(chuàng)造價值而不被消耗。因此，主流觀點傾向于認為數(shù)據(jù)屬于無形資產(chǎn)。雖然我國對于無形資產(chǎn)的法律保護目前僅限于著作權(quán)、專利權(quán)和商業(yè)秘密等范疇，難以完全覆蓋全部數(shù)據(jù)資產(chǎn)，但在司法實踐中，已有案例認可互聯(lián)網(wǎng)平臺對其數(shù)據(jù)資產(chǎn)的權(quán)益。如在新浪微博與脈脈的不正當競爭公開案例中，法院明確認可合法獲得且經(jīng)授權(quán)的用戶信息屬于新浪微博的重要商業(yè)資源。

從使用權(quán)的角度而言，我國現(xiàn)行《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》及《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)信息收集主體或個人信息控制者負有個人數(shù)據(jù)的儲存和保管義務(wù)，且在向第三方共享信息時，應(yīng)當取得用戶授權(quán)。其中，個人信息控制者是指"有能力決定個人信息處理目的、方式等的組織或個人"。"網(wǎng)絡(luò)信息收集主體"和"個人信息控制者"的措辭回避了數(shù)據(jù)所有權(quán)歸屬的問題，但已明確認可這些主體在取得合法授權(quán)的情況下享有數(shù)據(jù)的占有和使用權(quán)。在新浪微博與脈脈一案中，法院同樣認可任何第三方使用其收集和占有的數(shù)據(jù)，不僅應(yīng)當取得用戶的授權(quán)，而且還要取得網(wǎng)絡(luò)信息收集主體或個人信息控制者的授權(quán)，即建立了共享用戶數(shù)據(jù)的"三重授權(quán)原則"，即"用戶授權(quán)平臺方+平臺方授權(quán)第三方+用戶授權(quán)第三方"。

上述法律規(guī)定和司法判決實質(zhì)上認可了數(shù)據(jù)資產(chǎn)的經(jīng)濟價值，并且承認數(shù)據(jù)的收集和儲存主體在取得合法授權(quán)的前提下，有權(quán)使用數(shù)據(jù)。這就為這些主體通過對外授權(quán)使用的方式將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換為數(shù)據(jù)資產(chǎn)并最終實現(xiàn)收益提供了適當?shù)姆苫A(chǔ)。

第二，會計準則層面的界定。根據(jù)我國《企業(yè)會計準則——基本準則》相關(guān)規(guī)定，資產(chǎn)是指企業(yè)過去的交易或者事項形成的、由企業(yè)擁有或者控制的、預期會給企業(yè)帶來經(jīng)濟利益的資源。根據(jù)《企業(yè)會計準則第6號——無形資產(chǎn)》相關(guān)規(guī)定，無形資產(chǎn)是指企業(yè)擁有或者控制的沒有實物形態(tài)的可辨認非貨幣性資產(chǎn)。其中，"可辨認"是指：（1）能夠從企業(yè)中分離或者劃分出來，并能單獨或者與相關(guān)合同、資產(chǎn)或負債一起，用于出售、轉(zhuǎn)移、授予許可、租賃或者交換；（2）源自合同性權(quán)利或其他法定權(quán)利，無論這些權(quán)利是否可以從企業(yè)或其他權(quán)利和義務(wù)中轉(zhuǎn)移或者分離。

在會計準則下，將數(shù)據(jù)認定為資產(chǎn)（特別是無形資產(chǎn)）需要符合以下幾個標準：（1）由企業(yè)過去的交易或事項形成；（2）由企業(yè)擁有或控制；（3）與該資產(chǎn)有關(guān)的經(jīng)濟利益很可能流入企業(yè)；（4）成本或者價值能夠被可靠地計量；（5）應(yīng)具有可辨認性。

筆者認為，在目前的會計準則下，為了對數(shù)據(jù)在經(jīng)濟活動中的作用進行合理的記錄和反映，數(shù)據(jù)應(yīng)當被作為無形資產(chǎn)進行相應(yīng)的會計處理。這是因為：（1）數(shù)據(jù)可以是企業(yè)基于用戶的授權(quán)在向用戶提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)或產(chǎn)品的過程中獲取的，因此符合過去的交易或事項所形成的標準。（2）對于經(jīng)由用戶合法授權(quán)后獲取的數(shù)據(jù)，可以被認為是由獲得數(shù)據(jù)的企業(yè)所控制。（3）企業(yè)從商業(yè)的角度以及我國的司法判例均認可數(shù)據(jù)資產(chǎn)可以產(chǎn)生經(jīng)濟利益，且相關(guān)經(jīng)濟利益將很可能流入控制該數(shù)據(jù)資產(chǎn)的企業(yè)。（4）對于數(shù)據(jù)的成本，如果是外購獲得的數(shù)據(jù)資產(chǎn)，通?？梢愿鶕?jù)交易價格進行計量。如果是企業(yè)運營過程中自發(fā)產(chǎn)生的數(shù)據(jù)資產(chǎn)，則可以通過資本化的方式在資產(chǎn)負債表上確定其實際成本。因此，數(shù)據(jù)資產(chǎn)的成本存在可靠計量的基礎(chǔ)。（5）數(shù)據(jù)可通過交易單獨轉(zhuǎn)讓，具有可辨認性。前文提及的互聯(lián)網(wǎng)巨頭近年的并購交易，也充分說明了數(shù)據(jù)資產(chǎn)符合會計上的可辨認性要求。

根據(jù)上述分析，在法律和會計層面，大數(shù)據(jù)都擁有可以確認為無形資產(chǎn)的合理基礎(chǔ)。也同樣可以看出，在轉(zhuǎn)讓定價功能性分析下，將數(shù)據(jù)資產(chǎn)認定為數(shù)據(jù)收集、儲存主體的無形資產(chǎn)的合理依據(jù)。

（二）數(shù)據(jù)資產(chǎn)關(guān)聯(lián)交易中轉(zhuǎn)讓定價方法的選擇

1.現(xiàn)行轉(zhuǎn)讓定價方法的困境

轉(zhuǎn)讓定價方法的選擇取決于關(guān)聯(lián)交易各方的功能性分析。在目前對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的轉(zhuǎn)讓定價分析中，通常不認為收集和儲存數(shù)據(jù)的主體承擔復雜的功能和顯著的風險，也就不擁有重要的資產(chǎn)，因此通常認為其對數(shù)據(jù)資產(chǎn)產(chǎn)生的最終收益貢獻有限，這是選擇交易凈利潤法作為數(shù)據(jù)資產(chǎn)關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)讓定價方法的主要考慮因素之一。在此基礎(chǔ)上，使用完全成本加成率或息稅前利潤率等利潤指標，給予承擔數(shù)據(jù)收集和儲存功能的公司有限的收益回報。

然而，在實踐操作中，數(shù)據(jù)資產(chǎn)的關(guān)聯(lián)交易往往更加復雜，考慮到收集原始數(shù)據(jù)的公司擁有客戶以及和客戶的交互通道，進而擁有可以確認為無形資產(chǎn)的數(shù)據(jù)資產(chǎn)的實際價值，同時這些公司實質(zhì)上承擔了數(shù)據(jù)收集、儲存和使用的相關(guān)風險（包括能否獲得合法授權(quán)的法律風險），因此，在交易凈利潤法下承擔數(shù)據(jù)收集和儲存功能公司的應(yīng)得收益會被嚴重低估，交易凈利潤法將不能真實、公允地分配關(guān)聯(lián)交易各方應(yīng)得的收益。此外，交易凈利潤法下較難找到僅承擔數(shù)據(jù)收集功能的合適的可比公司。在實踐中，為了滿足可比公司樣本數(shù)的要求，可比公司的范圍可能被擴大至廣告服務(wù)商、消費者信用報告機構(gòu)，以及具有研究開發(fā)、測試服務(wù)或提供管理和公共關(guān)系服務(wù)的供應(yīng)商?；谝陨戏治?，筆者認為，交易凈利潤法并不一定是數(shù)據(jù)資產(chǎn)關(guān)聯(lián)交易中最合適的轉(zhuǎn)讓定價方法；需根據(jù)可比公司和被測試方的具體情況，進一步判斷交易凈利潤法的適用性。

2.建議的轉(zhuǎn)讓定價方法

在國外，雖然目前尚無公開的數(shù)字資產(chǎn)相關(guān)的轉(zhuǎn)讓定價案例，但在轉(zhuǎn)讓定價管理實踐中，如果交易雙方都擁有重要的無形資產(chǎn)，利潤分割法是更為合適且更為常用的轉(zhuǎn)讓定價方法。我國《特別納稅調(diào)查調(diào)整及相互協(xié)商程序管理辦法》（國家稅務(wù)總局公告2017年第6號，以下簡稱"6號公告"）規(guī)定，利潤分割法一般適用于企業(yè)及其關(guān)聯(lián)方均對利潤創(chuàng)造具有獨特貢獻，業(yè)務(wù)高度整合且難以單獨評估各方交易結(jié)果的關(guān)聯(lián)交易。如上文分析，數(shù)據(jù)收集和儲存的主體與將數(shù)據(jù)資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為商業(yè)模式的主體都擁有重要的無形資產(chǎn)，且這些無形資產(chǎn)對企業(yè)的利潤創(chuàng)造都具有獨特貢獻。因此，根據(jù)6號公告的上述規(guī)定，在無法適用可比非受控價格法的情況下，對于數(shù)據(jù)資產(chǎn)相關(guān)的關(guān)聯(lián)交易，利潤分割法是更為合適的轉(zhuǎn)讓定價分析方法。

三、基于大數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)交易案例分析

下文將以簡化的某國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)案例為基礎(chǔ)，基于轉(zhuǎn)讓定價的功能風險分析，結(jié)合法律和會計層面對數(shù)據(jù)資產(chǎn)性質(zhì)的認定，探討大數(shù)據(jù)對于我國當前轉(zhuǎn)讓定價規(guī)則和實踐的挑戰(zhàn)。

（一）案例背景

A公司是一家位于境內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)平臺公司，擁有大量的活躍個人和企業(yè)用戶。B公司是A公司的境內(nèi)關(guān)聯(lián)方，為高新技術(shù)企業(yè)。根據(jù)集團總部C公司的決策，B公司基于A公司收集的用戶數(shù)據(jù)，建立數(shù)據(jù)分析和風控模型，據(jù)此制作用戶畫像，成功開發(fā)了應(yīng)用程序（App），并對開發(fā)的App擁有軟件著作權(quán)。A公司通過App向用戶提供服務(wù)，并收取費用。A公司與B公司簽署了技術(shù)服務(wù)協(xié)議，就使用App及B公司向其提供的技術(shù)服務(wù)向B公司支付技術(shù)服務(wù)費。

下文將從轉(zhuǎn)讓定價角度分析A公司通過App銷售所獲得的收益，應(yīng)當如何在集團內(nèi)的A、B和C公司之間進行分配，同時，采取何種分配方式將更加符合關(guān)聯(lián)方交易定價的公允性。

（二）案例交易之轉(zhuǎn)讓定價分析

1.數(shù)據(jù)資產(chǎn)所有權(quán)歸屬分析

在本案例中，A公司收集了用戶數(shù)據(jù)，屬于法律上界定的網(wǎng)絡(luò)信息收集主體或個人信息控制者?；谛吕宋⒉┰V脈脈一案的判例、會計認定以及實質(zhì)重于形式的稅法原則，可以合理地認為，A公司因為擁有大量的活躍用戶以及與用戶交互渠道，它在這一過程中收集的數(shù)據(jù)是可歸屬于A公司的具有商業(yè)價值的無形資產(chǎn)。

2.數(shù)據(jù)資產(chǎn)關(guān)聯(lián)交易的功能風險分析

在本案例中，各主體承擔的主要功能和風險以及擁有的主要資產(chǎn)如下：A公司承擔數(shù)據(jù)的產(chǎn)生和收集功能，通過App招攬客戶并賺取利潤（即銷售功能），進而承擔了數(shù)據(jù)收集、儲存與保管、合法分享的風險以及市場風險，并擁有所收集的原始數(shù)據(jù)這一無形資產(chǎn)；B公司主要承擔數(shù)據(jù)分析和產(chǎn)品研發(fā)的功能和研發(fā)風險，并擁有所研發(fā)App的著作權(quán)；C公司未實際參與數(shù)據(jù)的產(chǎn)生、收集、存儲和分析，但在數(shù)據(jù)分析結(jié)果轉(zhuǎn)化為App的過程中起著關(guān)鍵的決策作用。

在常見的轉(zhuǎn)讓定價功能風險分析中，通常認為在數(shù)據(jù)的產(chǎn)生和收集階段，由于數(shù)據(jù)資產(chǎn)帶來的增值不大，A公司僅應(yīng)享有數(shù)據(jù)收集和儲存所帶來的常規(guī)利潤。B公司由于承擔了研發(fā)功能，應(yīng)當享有研發(fā)所帶來的超額利潤。C公司則作為集團總部，主要通過收取管理費用和中后臺支持費用的方式分享有限的收益。

筆者認為，雖然A公司承擔的功能通常被國外學者認為屬于低附加值活動，但實際上其在前端直接對接用戶，擁有第一手的原始數(shù)據(jù)和渠道，在后端通過App實現(xiàn)與用戶的交互，完成數(shù)據(jù)貨幣化的最終出口，因此數(shù)據(jù)收集所對應(yīng)的常規(guī)利潤無法體現(xiàn)A公司實際承擔的功能和風險。此外，從數(shù)據(jù)資產(chǎn)的角度出發(fā)，A公司作為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者（Internet Content Provider），往往擁有增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，且本身享有與用戶相關(guān)的原始數(shù)據(jù)，特別是在這些原始數(shù)據(jù)取得了用戶對收集和共享的合法雙重授權(quán)后，沒有其他可替代性的數(shù)據(jù)，故原始數(shù)據(jù)具有較高的市場價值。鑒于A公司本身承擔了多項重要功能并擁有高市場價值的數(shù)據(jù)資產(chǎn)，理應(yīng)有權(quán)享有數(shù)據(jù)產(chǎn)品所帶來的超額利潤。

對于B公司而言，作為常規(guī)的研發(fā)主體受托進行產(chǎn)品App的研發(fā)，理應(yīng)收取研發(fā)費用，但該研發(fā)費用的收取方式卻有待商榷。由于B公司是受托研發(fā)，研發(fā)決策人員在C公司，盡管B公司享有所研發(fā)App法律上的所有權(quán)，但C公司才是真正承擔研發(fā)所帶來商業(yè)風險的主體，即從稅法的角度看，C公司是研發(fā)成果的經(jīng)濟上的所有權(quán)人。原因在于，無論B公司的研發(fā)是否成功，其都會收到受托研發(fā)費用，同樣地，C公司都將向B公司支付受托費用，故實際上研發(fā)失敗的風險是由C公司承擔的。因此，對于B公司而言，通過成本加成的方式確保其利潤率是更為合適的收費方式。

對于C公司而言，原則上，由于其并不享有App法律上的所有權(quán)，所以無法通過收取許可費的方式分享App所產(chǎn)生的收益。在實踐中，C公司作為集團總部，所提供的總部服務(wù)和管理服務(wù)雖均屬于高附加值服務(wù)，但仍無法使其享有與其對于集團數(shù)據(jù)驅(qū)動的商業(yè)模式?jīng)Q策相匹配的收益和風險。究其原因在于，雖然從稅法的角度看，C公司被認為是研發(fā)成果App經(jīng)濟上的所有權(quán)人，但其并不是法律上的所有權(quán)人，仍無法通過許可費獲得App產(chǎn)生的收益的超額利潤。故通常會考慮將C公司與B公司作為App的共同著作權(quán)人，以使C公司得以向A公司收取使用App的特許權(quán)使用費，進而能夠分享基于數(shù)據(jù)資產(chǎn)形成的商業(yè)服務(wù)和產(chǎn)品所產(chǎn)生的超額利潤。

3.數(shù)據(jù)資產(chǎn)關(guān)聯(lián)交易的轉(zhuǎn)讓定價方法選擇

考慮到實踐中的復雜情形，一方面，由于部分原始數(shù)據(jù)的不可替代性和潛在價值，收集原始數(shù)據(jù)的A公司有權(quán)要求獲得更高的商業(yè)回報；另一方面，進行數(shù)據(jù)和用戶信息收集的A公司因為擁有客戶以及和客戶的交互通道而擁有了數(shù)據(jù)的實際的價值，因此，A公司應(yīng)該獲得常規(guī)一般收集功能外的剩余利潤的一部分。在此情形下，同時考慮到C公司所承擔的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為商業(yè)模式的決策風險，在A公司和C公司之間采用利潤分割法可能是更為合適的轉(zhuǎn)讓定價方法。

對于B公司而言，實際上僅通過受托研發(fā)的費用確保其研發(fā)活動的收益，不應(yīng)參與剩余利潤的分配。

除A公司和B公司的上述交易和活動外，B公司授權(quán)A公司使用App并向A公司提供技術(shù)支持服務(wù)，由此B公司向A公司收取相關(guān)費用無可厚非。但從另一個角度切入，A公司收集的原始數(shù)據(jù)在授予B公司使用時，是否需要向B公司收取許可費？這看起來不言自明，但根據(jù)我們的實踐觀察，很少有關(guān)聯(lián)企業(yè)收取原始數(shù)據(jù)的授權(quán)使用費，究其原因，仍在于法律上缺乏對數(shù)據(jù)資產(chǎn)所有權(quán)的界定。

四、結(jié)論和建議

數(shù)據(jù)資產(chǎn)性質(zhì)及所有權(quán)歸屬的清晰界定是增強并優(yōu)化數(shù)據(jù)資產(chǎn)交易相關(guān)稅收征管制度的重要前提保障，在此基礎(chǔ)上才能對數(shù)據(jù)資產(chǎn)關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)讓定價方法加以判定，以便更好地讓稅收征管制度平穩(wěn)落地?；诖耍P者給出以下三點建議，以期促進未來數(shù)字資產(chǎn)相關(guān)轉(zhuǎn)讓定價征管實踐的發(fā)展和進步。

第一，在法律層面加速建立合理有效的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度，為數(shù)據(jù)資產(chǎn)的體系性保護提供法律保障。在當前的商業(yè)實踐和司法處理中，均傾向于將數(shù)據(jù)資產(chǎn)認定為一項無形資產(chǎn)，但法律層面的制度缺失使數(shù)據(jù)資產(chǎn)相關(guān)的稅務(wù)處理具有較大的不確定性。因此，一方面應(yīng)從法律層面認可"數(shù)據(jù)"的資產(chǎn)屬性；另一方面，應(yīng)通過完善現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)規(guī)定，明確數(shù)據(jù)資產(chǎn)屬于應(yīng)受到法律保護的無形資產(chǎn)。數(shù)據(jù)資產(chǎn)性質(zhì)及其所有權(quán)歸屬的確定，對轉(zhuǎn)讓定價的實踐具有重大意義。法律上對數(shù)據(jù)資產(chǎn)明晰的權(quán)屬界定不僅能促進數(shù)據(jù)資產(chǎn)的利用、相關(guān)并購和授權(quán)許可交易（包括關(guān)聯(lián)交易）的蓬勃發(fā)展，還能為會計層面將數(shù)字資產(chǎn)確認為無形資產(chǎn)并在賬面上體現(xiàn)其價值提供適當?shù)姆苫A(chǔ)。進而，在轉(zhuǎn)讓定價的功能性分析中，為認定數(shù)據(jù)屬于數(shù)據(jù)收集主體的無形資產(chǎn)提供充分的法律和會計依據(jù)，使其不再是無根之談。

第二，從稅法的角度認定數(shù)據(jù)屬于無形資產(chǎn)，為現(xiàn)行數(shù)據(jù)資產(chǎn)的稅務(wù)處理提供合法有效的依據(jù)。數(shù)據(jù)資產(chǎn)定性和所有權(quán)歸屬問題的規(guī)定不明，已經(jīng)對稅務(wù)機關(guān)處理企業(yè)數(shù)據(jù)資產(chǎn)相關(guān)問題提出了挑戰(zhàn)。同時，企業(yè)在進行相關(guān)稅務(wù)處理時也面臨著稅務(wù)合規(guī)風險。筆者建議，在現(xiàn)行企業(yè)所得稅法和增值稅法的體系下，認可數(shù)據(jù)資產(chǎn)的無形資產(chǎn)屬性，明確數(shù)字資產(chǎn)相關(guān)的企業(yè)所得稅和增值稅政策，不僅有助于統(tǒng)一并改善當前各地對于數(shù)據(jù)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價處理和定性尚不一致的情況，更可以為數(shù)據(jù)資產(chǎn)相關(guān)轉(zhuǎn)讓定價分析和征管提供充分的稅務(wù)處理依據(jù)。

第三，在未來數(shù)據(jù)資產(chǎn)相關(guān)的轉(zhuǎn)讓定價實踐中，稅企雙方及稅務(wù)從業(yè)者均應(yīng)結(jié)合數(shù)據(jù)資產(chǎn)關(guān)聯(lián)交易的具體情況，突破傳統(tǒng)無形資產(chǎn)交易中適用交易凈利潤法的固有思維，將利潤分割法作為數(shù)據(jù)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價分析中可適用的方法之一。在數(shù)據(jù)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價實踐中，各方均應(yīng)認真審視各交易主體對于價值創(chuàng)造的貢獻，合理確定各方擁有的資產(chǎn)、承擔的功能和風險，調(diào)整并改善當前轉(zhuǎn)讓定價分析中對于交易凈利潤法的過度依賴和使用，主動探索更符合驗證交易的合適的轉(zhuǎn)讓定價分析方法，以更加真實、公允地反映交易各方承擔的功能、風險和所應(yīng)獲得的與功能、風險相匹配的利潤回報。

（本文為節(jié)選，原文刊發(fā)于《國際稅收》2022年第2期）