可口可樂案中的功能和風(fēng)險糾纏

獨(dú)立交易原則要求參照可比非受控交易來給受控交易定價，其核心是比較。比較的過程有兩大步驟，第一步是給受控交易畫像，第二步是按圖索驥找到可比交易進(jìn)行比較（請參考沒有比較就沒有傷害－可口可樂案中的可比性分析）?？鐕竞投惥种g在轉(zhuǎn)讓定價方面斗智斗勇，在兩個戰(zhàn)場展開。正面戰(zhàn)場是尋找可比公司或者可比交易，敵后戰(zhàn)場是受控交易畫像。早年跨國公司全力正面進(jìn)攻，就是創(chuàng)造可比交易。后來轉(zhuǎn)讓定價規(guī)則逐漸中加入了五項(xiàng)可比性因素，正面戰(zhàn)場陷入僵持。于是納稅人轉(zhuǎn)向敵后戰(zhàn)場，針對這五項(xiàng)可比因素，歪曲交易畫像。

一、功能分析中強(qiáng)調(diào)風(fēng)險分析

五項(xiàng)可比性因素的核心是一個三兄弟組合即：功能、資產(chǎn)、風(fēng)險（Function, Asset, Risk ,簡稱“FAR”）。因此，給受控交易畫像的最核心一步就是分析這三兄弟。這個分析就稱為“功能分析”。聽聽，明明是分析三兄弟，為什么不叫“功能、資產(chǎn)、風(fēng)險分析”而叫“功能分析”？這就跟管劉關(guān)張組合叫“劉備組合”一個道理，因?yàn)楣δ苁抢洗??！掇D(zhuǎn)讓定價指南》中功能分析的全稱是：“分析企業(yè)執(zhí)行的功能（并考慮使用的資產(chǎn)和承擔(dān)的風(fēng)險）”。誰主誰次就更明顯了。

所謂功能就是“做什么”，指活動和責(zé)任。以可口可樂公司為例，TCCC承擔(dān)主要的研發(fā)和質(zhì)量保證功能，服務(wù)公司在這方面予以協(xié)助。制造功能則由供應(yīng)點(diǎn)和裝瓶商來分擔(dān)。供應(yīng)點(diǎn)制造濃縮液，裝瓶商用濃縮液來制造成品飲料。TCCC主要負(fù)責(zé)濃縮液供應(yīng)鏈的管理。裝瓶商負(fù)責(zé)成品的供應(yīng)鏈管理。TCCC和裝瓶商共同開展?fàn)I銷和分撥，并按50%比50%分擔(dān)費(fèi)用。其中TCCC負(fù)責(zé)消費(fèi)者營銷，裝瓶商則負(fù)責(zé)商業(yè)營銷。消費(fèi)者營銷的活動設(shè)計主要由TCCC在總部完成，而各地服務(wù)公司的人員則給予適當(dāng)建議。TCCC提供營銷和推廣材料設(shè)計，而服務(wù)公司人員則決定是否開展各類營銷，如果開展，則基于TCCC提供的材料做少量的本地化改造。服務(wù)公司人員還主導(dǎo)地區(qū)營銷活動，有時候TCCC人員還予以協(xié)助。消費(fèi)者營銷的預(yù)算由各個業(yè)務(wù)單元提出，最終由TCCC總部批準(zhǔn)。

所謂資產(chǎn)就是“用什么”，包括流動資產(chǎn)、固定資產(chǎn)、金融資產(chǎn)和無形資產(chǎn)。其中前幾種資產(chǎn)的歸屬容易確認(rèn)，而無形資產(chǎn)就比較難說。可口可樂案中核心的爭議是無形資產(chǎn)的歸屬（請參考可口可樂有點(diǎn)冤）。

所謂風(fēng)險就是“誰兜底”。風(fēng)險有兩面：一面是如果沒有達(dá)到預(yù)期目標(biāo)誰承擔(dān)損失？另一面則是多賺的錢歸誰？高風(fēng)險高回報?？煽诳蓸愤@種暴利公司，基于風(fēng)險來解釋利潤歸屬最為得力。

功能分析就是找出這三兄弟在哪里，各自長什么樣。這三兄弟之中，功能因?yàn)橹饕婕暗饺?，在哪里就是在哪里，歪曲的余地相對較??；資產(chǎn)（尤其是無形資產(chǎn)）和風(fēng)險則易于歪曲，通常通過合同約定來實(shí)現(xiàn)。對資產(chǎn)可以隨心所欲地安排法律所有權(quán)，對風(fēng)險可以隨心所欲地安排承擔(dān)方。經(jīng)過一系列乾坤大挪移，跨國公司拋開經(jīng)濟(jì)活動所在地和價值創(chuàng)造地，把資產(chǎn)和風(fēng)險安排到低稅率地區(qū)，為利潤轉(zhuǎn)移創(chuàng)造條件。

于是OECD推出了BEPS計劃。針對資產(chǎn)中最具流動性的無形資產(chǎn)，OECD第8項(xiàng)BEPS行動計劃強(qiáng)調(diào)不能只看法律所有權(quán)，還要圍繞DEMPE來分析價值創(chuàng)造地（請參考可口可樂有點(diǎn)冤）。同時，第9項(xiàng)BEPS行動計劃強(qiáng)化了風(fēng)險分析。2017年版的《轉(zhuǎn)讓定價指南》第1章第第1節(jié)根據(jù)BEPS第9項(xiàng)行動計劃進(jìn)行了修改，其中在D.1.2節(jié)“功能分析”的標(biāo)題下，用了90%以上的篇幅指導(dǎo)風(fēng)險分析。

二、風(fēng)險分析中強(qiáng)調(diào)功能分析

《轉(zhuǎn)讓定價指南》有很強(qiáng)的方法導(dǎo)向。風(fēng)險分析這一部分也不例外，核心是一個六步方法。結(jié)合可口可樂案例，現(xiàn)將風(fēng)險分析的六步法簡介如下：

1. 識別風(fēng)險

風(fēng)險就是獲利機(jī)會的不確定性。比如說你投資100萬開了個奶茶店，期待每年賺上20萬，利滾利二十年實(shí)現(xiàn)小目標(biāo)。但是事情可能不如意，比如一開始裝修費(fèi)超出了預(yù)算，你還要再多投10萬。后來又不幸遇到了疫情，一年沒有賺到搞不好還要賠錢。這些都是風(fēng)險。

可見風(fēng)險與投入和不確定性相關(guān)?？煽诳蓸饭局鲝垼?yīng)點(diǎn)每年投入大量的資金在海外市場開展?fàn)I銷，還要接受TCCC分?jǐn)傔^來的費(fèi)用，這些都代表了風(fēng)險。法官阿老師說，供應(yīng)點(diǎn)每年銷售濃縮液的收入，覆蓋這些費(fèi)用后還是天文數(shù)字水平的暴利，換了誰也會接受這樣的安排。言外之意是，穩(wěn)賺不賠的生意哪有什么風(fēng)險？

2. 看合同，誰承擔(dān)什么風(fēng)險

理想狀態(tài)下，合同中可以看出誰承擔(dān)風(fēng)險。但是，集團(tuán)內(nèi)的公司間合同經(jīng)常不全、比較粗線條?？煽诳蓸芬膊焕狻Ｓ泻贤笔У?，有合同粗略的，有時實(shí)際做法變了還沒有及時更新，這些都造成了合同與實(shí)際之間的差異。

TCCC與第三方裝瓶商簽訂協(xié)議，允許其從供應(yīng)點(diǎn)購買濃縮液。TCCC與供應(yīng)點(diǎn)之間簽訂協(xié)議，明確TCCC擁有品牌、秘密配方等無形資產(chǎn)，并許可供應(yīng)點(diǎn)使用其秘密配方、制造規(guī)范等無形資產(chǎn)制造濃縮液，還限定其只能按TCCC確定的價格銷售濃縮液給第三方裝瓶商。協(xié)議期限一般為一年，雙方均可以提前終止協(xié)議。

服務(wù)公司與TCCC/出口公司簽訂協(xié)議，同意向其提供有關(guān)營銷、廣告、銷售推廣活動的服務(wù)。多數(shù)協(xié)議還明確服務(wù)公司與第三方共同協(xié)作來完成以上任務(wù)。服務(wù)公司也同意就是否參與裝瓶商的營銷活動提供建議，實(shí)施市場調(diào)查等活動以及一系列后臺服務(wù)。協(xié)議中約定了供應(yīng)服務(wù)公司發(fā)生的費(fèi)用都由TCCC給予補(bǔ)償，有一些費(fèi)用還可以加成5~15%。協(xié)議中還聲明：

服務(wù)公司承認(rèn)，由于其提供的營銷建議系在出口公司對品牌所建立的戰(zhàn)略性指導(dǎo)框架之內(nèi)進(jìn)行的，因此其并不承擔(dān)企業(yè)風(fēng)險。服務(wù)公司同時承認(rèn)所有第三方所開發(fā)的營銷概念屬于出口公司。

可口可樂公司承認(rèn)，這個條款是寫給服務(wù)公司所在國稅務(wù)機(jī)關(guān)看的，不要太當(dāng)真。IRS當(dāng)然不會天真到只看合同?！掇D(zhuǎn)讓定價指南》規(guī)定要根據(jù)合同結(jié)合實(shí)際執(zhí)行情況來判斷誰承擔(dān)風(fēng)險。畢竟集團(tuán)內(nèi)公司間行為經(jīng)常不受合同約束。

3. 通過功能分析看誰管理和承擔(dān)風(fēng)險

雖然風(fēng)險是“誰兜底”，也就是說誰承擔(dān)風(fēng)險。但是看到風(fēng)險承擔(dān)容易被合同轉(zhuǎn)移了，OECD就改口說，不僅要看誰承擔(dān)風(fēng)險，還要看誰管理風(fēng)險。功能分析時會涉及這一點(diǎn)?！掇D(zhuǎn)讓定價指南》說，所謂管理風(fēng)險，是指對商業(yè)活動相關(guān)風(fēng)險進(jìn)行分析和應(yīng)對的功能。風(fēng)險管理有決策能力和決策實(shí)施兩個層面，涉及三個方面：一是如何對待機(jī)會，二是如何對待機(jī)會中的風(fēng)險，三是如何減緩風(fēng)險。前兩個方面又合稱為控制風(fēng)險。

《轉(zhuǎn)讓定價指南》已經(jīng)把管理風(fēng)險定義為功能了，然后接著說，管理風(fēng)險不是一項(xiàng)單獨(dú)的功能，而是滲透在其固有的功能之中。這樣，功能分析和風(fēng)險分析就你中有我，我中有你，糾纏不清了。功能分析這一節(jié)有90%以上的內(nèi)容講風(fēng)險分析，但是風(fēng)險分析中絕大部分又是功能分析，讀著讀著就忘記在讀什么了。

可口可樂一案中，部分消費(fèi)者營銷功能由服務(wù)公司來承擔(dān)。服務(wù)公司執(zhí)行了營銷型無形資產(chǎn)的部分DEMPE功能，也承擔(dān)了相應(yīng)的風(fēng)險。例如，服務(wù)公司中有大量的運(yùn)營集團(tuán)（Operation Group, OG)和業(yè)務(wù)單元(Business Unit, BU)人員坐鎮(zhèn)。這些人不僅參與了DEMPE功能并且對其實(shí)施了一定程度的控制，而且參與了無形資產(chǎn)的相關(guān)決策，證明了服務(wù)公司在營銷型無形資產(chǎn)相關(guān)的功能和風(fēng)險上均占有一席之地。但是，由于可口可樂一方并不想向服務(wù)公司分配大量利潤，也沒有強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。

風(fēng)險承擔(dān)也包括承擔(dān)能力和實(shí)際承擔(dān)兩個方面。所謂承擔(dān)能力是指承擔(dān)風(fēng)險的的財務(wù)能力。有錢才能投入，投入才有風(fēng)險。所謂實(shí)際承擔(dān)是指即承受有利或者不利后果，真金白銀地影響了錢袋子。

4. 分析比較前三步獲得的信息

這一步主要是比較合同約定與功能分析發(fā)現(xiàn)的事實(shí)，去偽存真。這一步分兩小步：

第（i)步是看是否遵循了合同，確認(rèn)實(shí)際行為。可口可樂案中，按照協(xié)議規(guī)定服務(wù)公司發(fā)生的費(fèi)用由出口公司給予補(bǔ)償。但是實(shí)際上這些費(fèi)用最終都被出口公司分配給了各個供應(yīng)點(diǎn)，實(shí)際上是由供應(yīng)點(diǎn)給予補(bǔ)償?shù)?。后面這一步費(fèi)用分配雖然不在合同上體現(xiàn)，但是風(fēng)險分析時應(yīng)當(dāng)予以考慮。

第（ii)步則是分析基于第（i)步確認(rèn)的風(fēng)險承擔(dān)方是否對風(fēng)險實(shí)施了控制并且具有承擔(dān)風(fēng)險的能力?？煽诳蓸钒钢?，服務(wù)公司與出口公司協(xié)議中聲稱由于基礎(chǔ)營銷型無形資產(chǎn)所有權(quán)屬于出口公司 ，服務(wù)公司不承擔(dān)企業(yè)家風(fēng)險。但是功能分析中發(fā)現(xiàn)服務(wù)公司參與了營銷型無形資產(chǎn)的決策，表明執(zhí)行了涉及營銷型無形資產(chǎn)相關(guān)風(fēng)險管理的功能。這項(xiàng)差異需要在下一步予以考慮。

第（ii)步下，如果合同約定風(fēng)險由一方承擔(dān)，但是經(jīng)過功能分析發(fā)現(xiàn)如果這一方根本沒有財務(wù)能力，就證明這個約定是假的。這種假承擔(dān)也要剔除。

5. 風(fēng)險分配

這一步是根據(jù)以上各步的結(jié)果確定風(fēng)險分配。分配時要綜合考慮合同約定的風(fēng)險承擔(dān)、合同執(zhí)行情況、實(shí)際對風(fēng)險實(shí)施控制以及是否具備承擔(dān)風(fēng)險能力各項(xiàng)因素。一項(xiàng)風(fēng)險存在多家滿足分配條件的關(guān)聯(lián)方時，該項(xiàng)風(fēng)險應(yīng)當(dāng)分配給對該項(xiàng)風(fēng)險實(shí)施最多控制的關(guān)聯(lián)企業(yè)。對風(fēng)險同時實(shí)施控制的其它企業(yè)根據(jù)其所實(shí)施的控制行為的重要性應(yīng)予以合理補(bǔ)償。

合理補(bǔ)償如何確定？這里沒有明確規(guī)定?？煽诳蓸钒钢校?wù)公司參與了消費(fèi)者營銷活動的風(fēng)險控制，按照《轉(zhuǎn)讓定價指南》應(yīng)當(dāng)適當(dāng)補(bǔ)償。但是，服務(wù)公司按照成本加成法從出口公司獲得補(bǔ)償中，是否足夠補(bǔ)償這項(xiàng)風(fēng)險？案中沒有分析，美國IRS也不會關(guān)注這件事。服務(wù)公司所在國稅務(wù)機(jī)關(guān)也許會關(guān)注這件事。

6. 基于風(fēng)險分配結(jié)果制定交易價格

風(fēng)險分配完成后，各關(guān)聯(lián)企業(yè)分配到的風(fēng)險如何體現(xiàn)在定價中？這是要通過各種轉(zhuǎn)讓定價方法的選擇和運(yùn)用來實(shí)現(xiàn)（請參見現(xiàn)代方法之爭 －可口可樂一葉知秋），必要時還要進(jìn)行可比性調(diào)整。

三、功能風(fēng)險，量子糾纏

BEPS第9項(xiàng)行動計劃修改了《轉(zhuǎn)讓定價指南》第一章第D節(jié)，最大的變化是強(qiáng)化風(fēng)險分析，防范通過合同約定風(fēng)險來避稅。這一節(jié)規(guī)定，合同約定的風(fēng)險并不一定能算數(shù)，要看實(shí)際?？磳?shí)際時要看風(fēng)險管理的實(shí)際實(shí)施和是否有風(fēng)險承擔(dān)的財務(wù)能力。在這一節(jié)摘要中明確指出，“本指南提供了進(jìn)行轉(zhuǎn)讓定價分析的基礎(chǔ)，同時也解決了一些稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移方面的關(guān)鍵性難題，即單純通過合同分配風(fēng)險并不能使利潤發(fā)生轉(zhuǎn)移”。這就為通過合同歪曲交易畫像設(shè)置了一道閘門。

《轉(zhuǎn)讓定價指南》第一章第D節(jié)下功能分析和風(fēng)險分析糾纏得難解難分。好在《轉(zhuǎn)讓定價指南》是方法導(dǎo)向，一步一步領(lǐng)著你走，繞來繞去最后能走出來。美國稅法482節(jié)是結(jié)果導(dǎo)向，只指給你目的，讓你自己走，容易迷路。

在可口可樂案中雙方爭議的焦點(diǎn)在無形資產(chǎn)方面?？煽诳蓸饭疽环交赥CCC和供應(yīng)點(diǎn)之間的協(xié)議，認(rèn)為供應(yīng)點(diǎn)制造和分銷濃縮液的權(quán)利（“特許權(quán)利”）構(gòu)成無形資產(chǎn)。但是法官阿老師認(rèn)為TCCC可以隨時終止這種權(quán)利，且分銷點(diǎn)都沒有所在地區(qū)的獨(dú)家經(jīng)營權(quán)，無法保證享有生產(chǎn)濃縮液的權(quán)利。阿老師說，1986年到2009年，TCCC終止或者轉(zhuǎn)走了多個供應(yīng)點(diǎn)的業(yè)務(wù)，并且沒有給被轉(zhuǎn)走的供應(yīng)點(diǎn)以任何補(bǔ)償，這就證明了供應(yīng)點(diǎn)的特許權(quán)利是沒有保障的，因而也不構(gòu)成無形資產(chǎn)。

但是，雙方都沒有從風(fēng)險角度來說事。如果從風(fēng)險角度來分析，供應(yīng)點(diǎn)的特許權(quán)利沒有保障，意味著供應(yīng)點(diǎn)承擔(dān)巨大的風(fēng)險，理由獲得較高的回報。而可比公司第三方裝瓶商則手握10年左右的長期合同，風(fēng)險顯然要小很多。這樣分析下來，要么供應(yīng)點(diǎn)和第三方裝瓶商不可比，要么需要進(jìn)行可比性調(diào)整以消除風(fēng)險上的差異。但是案件審理中缺少這一環(huán)（請參見沒有比較就沒有傷害－可口可樂案中的可比性分析）。您瞧瞧，法官阿老師把自己繞進(jìn)去了。